CE-25000-23-25-000-2004-04894-01(2803-08)-2012

INCREMENTO SALARIAL DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL DEL REGIMEN ANTIGUO – No reconocimiento Esta Corporación ha sostenido que quienes no se acogieron al nuevo sistema salarial y prestacional creado en 1993, continúan conservando el derecho a recibir una prima de antigüedad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 17 del Decreto 51 de 1993; dicho beneficio consiste en un porcentaje de la asignación básica que se causa en forma adicional y creciente para el funcionario, de acuerdo al tiempo de servicio; es decir, el valor de la prima de antigüedad es distinto para cada empleado y su incremento es automático cuando aumenta la asignación básica. Ello implica que cuando el Gobierno Nacional expidió los decretos que contienen el valor nominal de la asignación básica incrementada de cada año, también estaba incrementando el valor de la prima de antigüedad, es decir, incrementaba su remuneración. Visto de ese modo y como quiera que debe existir una armonía en el ordenamiento jurídico, resultaría incoherente que el valor de la remuneración de cada empleado se incremente dos veces al año con el mismo porcentaje. Siendo así, se debe entender que el valor nominal de incremento anual previsto en los Decretos 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, 2739 de 2000, 2724 de 2001, 682 de 2002 y 3568 de 2003 en los artículos 4o; corresponde exactamente al porcentaje de incremento que definen los parágrafos de los Decretos 43 de 1995, 36 de 1996, 76 de 1997,

64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001, 673 de 2002 y 3569 de 2003.

FUENTE FORMAL: DECRETO 57 DE 1993 – ARTICULO 17 / DECRETO 47 DE 1995 / DECRETO 43 DE 1995 / DECRETO 47 DE 1997 / DECRETO 65 DE 1998 / DECRETO 47 DE 1999 / DECRETO 2739 DE 2000 / DECRETO 2724 DE 2001 / DECRETO 682 DE 2002 / DECRETO 3568 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04894-01(2803-08)

Actor: ANA CECILIA APARICIO MAYORGA

Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2008 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ANA CECILIA APARICIO MAYORGA solicita al Tribunal declarar nulo el oficio DRH-1976 de octubre 31 de 2003 y la Resolución No. 1891 de marzo 4 de 2004

expedidos por el Director Ejecutivo Seccional y la Directora Ejecutiva de Administración Judicial, mediante los cuales se resolvió la solicitud de incremento salarial y se resolvió el recurso de apelación, respectivamente. Como consecuencia de lo anterior, pide que se declare que tiene derecho a las diferencias causadas por los incrementos salariales adicionales mensuales y periódicos no liquidados ni cancelados sobre la base de remuneración año tras año, según las prerrogativas consagradas en los Decretos Nos. 104 y 106 de 1994, 47 y 43 de 1995, 34 y 36 de 1996, 47 y 76 de 1997, 65 y 64 de 1998, 43 y 44 de 1999, 2739 y 2740 de 2000, 1474, 1475, 2720, 2724 y 2720 de 2001, 682 y 673 de 2002, 3568 y 3569 de 2003 y los que correspondan para el 2004 y la incidencia de estos sobre las primas de navidad, antigüedad, de servicios, de vacaciones y las vacaciones desde enero 1º de 1994 hasta cuando se produzca el pago; incluir porcentualmente la porción de prestaciones en la liquidación de las cesantías y fondo de pensiones e incluir en nómina dicho reajuste salarial; reconocer la indexación o corrección monetaria sobre las sumas adeudadas; liquidar y cancelar intereses comerciales de mora sobre las sumas adeudadas y prevenir a la demandada para que dé cumplimiento a la sentencia en el término previsto en el artículo 176 del C.C.A. Relata que se vinculó al servicio de la Rama Judicial el 1º de

diciembre de 1972 y para el 1º de enero de 1994 desempeñaba el cargo de Juez Grado 15 del Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá. Comenta que teniendo en cuenta el derecho de opción que se concedió a los empleados antiguos, escogió continuar en el régimen ordinario anterior; que mediante Decreto 51 de 1993 se fijó el salario básico mensual para quienes no se acogieron al nuevo régimen; así mismo, en el artículo 17 del Decreto 57 de ese mismo año, se consagró un 2.5% de incremento adicional sobre la asignación básica que percibían al 31 de diciembre de 1992 los cobijados por el régimen antiguo, guardando proporcionalidad con quienes se beneficiaron del régimen obligatorio y para el año 2003 la pagaduría efectuó tales incrementos. No obstante lo anterior, afirma que a partir del 1º de enero de 1994, año tras año, la misma pagaduría no ha reconocido ni pagado la totalidad de remuneración debida, pues no se han cancelado los incrementos adicionales ordenados en los decretos anuales ya citados. Menciona que con dicho incremento adicional, el Gobierno Nacional pretendía respetar el principio de equidad de que trata la Ley 4ª de 1992, independientemente del incremento genérico que se hace a todos los funcionarios, sin que la norma dé para hacer una interpretación errónea. Insiste en que el Decreto 57 de 1993 da la posibilidad de optar, por una sola vez, para continuar cobijado por el régimen anterior o acogerse al nuevo y se precisa que quienes continúen bajo el régimen antiguo se seguirán rigiendo

por las normas vigentes hasta ese momento. Sostiene que la remuneración a que alude el parágrafo del artículo 4º del Decreto 106 de 1994 no es el incremento del 2.5% del básico de 1992, sino la remuneración o asignación básica mensual para el año 1993 más el 2.5% de incremento adicional, suma a la que debe aplicarse el 21%, pues dicho aumento se hace sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno para el año 1993 y dicho concepto de remuneración se debe seguir aplicando para todos los años y tal incremento debe extenderse a todos los factores que constituyen salario. Considera que con los actos demandados se incurrió en la violación de la Constitución y la ley pues al darse una interpretación inadecuada a la norma, no se está cancelando correctamente su remuneración; además, se desconoce un derecho que se adquirió de conformidad con la ley. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que cuando el artículo 4º del Decreto 106 de 1994 se remitió al Decreto 57 de 1993 hizo una distinción al precisar que los incrementos se harían teniendo en cuenta la asignación básica, y los decretos posteriores se refirieron a la remuneración simple, considerando que dentro del aumento establecido para cada año ya estaba incluido el incremento del 2.5% reclamado. Dijo que aceptar una liquidación como la que pretende la parte demandante, sería tanto como aceptar un incremento mensual con base en dos porcentajes diferentes, lo que pondría en desventaja a los demás servidores de la Rama Judicial. Precisó que bajo una interpretación correcta, se debe entender que

el decreto que fijaba el salario nominal para cada año ya incluía el porcentaje establecido por el decreto que se refería al incremento ordinario anual. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la demandante la apeló en la oportunidad procesal. Afirma que a pesar de que se mencionan dos tesis, se hace prevalecer la que consiste en que se repiten los porcentajes del incremento reclamado. Destaca que no fueron resueltas las excepciones de mérito y deben despacharse desfavorables por carecer de fundamento. Considera que no se hizo un profundo estudio de los decretos salariales de los años 1996 y siguientes; además, no puede dejar de hacerse dicho análisis, con la excusa de que se entiende como descabellada la reclamación, pues lo que se hizo fue dar una salida evasiva sin solución a la misma. Estima que debe hacerse una interpretación favorable aplicando el incremento a la asignación básica definida y lo que se está cancelando no corresponde al incremento complementario que, en equidad, nivela a los demás funcionarios y empleados. A su juicio, la jurisprudencia citada en la sentencia de primera instancia merece ser rectificada, pues la negativa a las pretensiones es un capricho en cuanto desconoce los derechos que por ley le corresponden. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo, en síntesis, lo siguiente: Aplicando normas claras de hermenéutica, debe entenderse que

cuando el parágrafo del artículo 4º del Decreto 106 de 1994, replicado en normas posteriores, se remite a la remuneración que contempla el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, hace alusión a la remuneración básica mensual mas no al término genérico remuneración, pues cuando el legislador se refiere en forma clara al término salario, se trata de la asignación básica, sin incluir ningún otro concepto. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del Oficio DRH-1976 de octubre 31 de 2003 expedido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial y la Resolución No. 1891 de marzo 4 de 2004 expedida por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial, mediante los cuales se negó la solicitud de incremento salarial, con base en lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993. Como asunto previo, la Sala debe pronunciarse en relación con una de las razones de inconformidad expresadas por el recurrente, que consiste en la omisión en que incurrió el a quo al dejar de decidir acerca de las excepciones planteadas por la entidad demandada. En efecto, se observa que en la contestación de la demanda se propusieron las siguientes excepciones: Inepta demanda, pues la demandada consideró que era necesario demandar las liquidaciones correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996 y como no se controvirtieron, ello impide hacer un pronunciamiento de fondo; Caducidad de la acción, porque la reclamación en sede administrativa pretendió revivir los términos, pues respecto de los actos administrativos anteriores, que

quedaron en firme, ya operó la caducidad y Prescripción, en el evento en que se acceda a las peticiones, pues la presunta obligación reclamada se habría hecho exigible en el año 1994. La Sala considera que las excepciones planteadas no deben prosperar, toda vez que se demandó en tiempo el acto administrativo que resolvió la solicitud formulada en sede administrativa por la demandante; además el no haber debatido, en su momento, las liquidaciones correspondientes a los años mencionados, lo que generaría, en el evento de acceder a las peticiones de la demanda, sería una posible declaración de prescripción de los derechos causados durante los mencionados años. De acuerdo con lo anterior, la Sala adicionará la providencia recurrida, declarando la no prosperidad de las excepciones planteadas por la entidad demandada. En cuanto al fondo del asunto, debe decirse que el mismo ha sido sometido al juicio de esta Corporación con anterioridad. En tales ocasiones, las dos Subsecciones adoptaron criterios de interpretación diferentes; sin embargo, más adelante se han hecho las siguientes precisiones: El artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” en el parágrafo de artículo 14 ordenó al

Gobierno Nacional lo siguiente: “ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos

los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993. Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” (subraya fuera de texto) En cumplimiento de la anterior disposición, se expidió el Decreto 57 de 1993 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones” en cuyo artículo 2º estableció: “ARTICULO 2o. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podrán optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el régimen

salarial y prestacional establecido en el presente Decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha.” (se resalta) Para aquellas personas que se siguieron rigiendo por las normas anteriores, el artículo 4º del Decreto 51 de 1993 les señaló la suma o valor nominal de la remuneración correspondiente al año 1993. Sin embargo, el artículo 17 del Decreto 57 de 1993 estableció el derecho a un incremento del 2.5% adicional, sobre la asignación básica que al 31 de diciembre de 1992 venían recibiendo los empleados de la Rama Judicial que no optaron por el régimen contenido en dicho Decreto; tal estipulación se hizo en los siguientes términos: “ARTÍCULO 17. En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, los empleados de la Rama Judicial que no opten por el régimen establecido en el presente Decreto tendrán derecho a un incremento del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno para el año 1993.” (se subraya) En las anteriores condiciones, se ha entendido que la liquidación del salario del año 1993 debió incluir no solo la asignación básica estipulada por el gobierno para cada grado, de acuerdo a la tabla relacionada en el Decreto 51 de 1993, sino el incremento del 2,5% sobre el valor de la ASIGNACIÓN BÁSICA que

recibía el funcionario a 31 de diciembre del año 1992. El artículo 4º del Decreto 106 de 1994 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”, en términos similares, mantuvo el incremento porcentual adicional de nivelación, incrementando su valor en un 21%, así: “Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, tendrán derecho a partir del 1º de enero de 1994, a un incremento del 21% de la remuneración contemplada en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993”. (se subraya) Esta Corporación ha precisado la diferencia entre los conceptos asignación básica y remuneración1, contenidos en las precitadas normas, sosteniendo que la “asignación básica” prevista en el artículo 4º del Decreto 51 de 1993 es inferior al término “remuneración” mensual mencionado en el artículo 4º del Decreto 57 del mismo año. Siendo ello así, se entiende que quienes continúan con el régimen “anterior”, tienen derecho al reconocimiento y pago de prima de antigüedad según lo estipula el artículo 17 del precitado Decreto 51 de 1993 y esta forma de retribución mensual forma parte de su “remuneración”. En el año 1995 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 47 “Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras

disposiciones” mediante el cual se fijaron los valores nominales de la retribución de aquellos que no se acogieron al nuevo régimen salarial y prestacional; y el Decreto 43, en virtud del cual se estableció la retribución para quienes sí se 1 Ver sentencias de marzo 3 de 2005, Consejera ponente ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01125-01(6048-03), febrero 1º de 2007, Consejero ponente JAIME MORENO GARCIA, Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00181-01(1190-04), febrero 15 de 2007, Consejero ponente ALBERTO ARANGO MANTILLA, Radicación numero: 73001-23-31-000-2003-0252101(6665-05), entre otras. sometieron al nuevo régimen. En ellos se contempló el incremento nominal fijado por el Gobierno Nacional para los empleados de la Rama Judicial para el año 1995. Sin embargo, tanto en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 43 de 1995 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”, como en los decretos expedidos con posterioridad, se modificó el porcentaje de incremento, con textos similares y por ello no se citan cada uno de ellos, siendo el del precitado Decreto 43, el siguiente: “..Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial que no optaron por el régimen establecido en los decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y que no opten por el régimen

establecido en el presente decreto, tendrán derecho a partir del 1º de enero de 1995, a un incremento del dieciocho por ciento (18%) de la remuneración que venían percibiendo a 31 de diciembre de 1994” (se subraya) Esta Corporación ha sostenido que tales parágrafos carecen de claridad suficiente para su aplicación; por ello, se han considerado 2 tesis para su interpretación, así: una, según la cual el Gobierno Nacional decidió un incremento ADICIONAL de nivelación en términos porcentuales, como lo hizo en los años de 1993, 1994 y a partir del 1º de enero de 1995, para quienes tuvieren el régimen salarial y prestacional ordinario o antiguo y otra, que permite entender que el porcentaje definido en tales parágrafos, simplemente REPITE en términos porcentuales, el incremento que cada año definió nominalmente el Gobierno Nacional en los decretos mencionados, para quienes se siguen sujetando al régimen salarial y prestacional ordinario o antiguo. Para defender la primera tesis de interpretación, se ha aducido el principio de relevancia, según el cual, no se debería asignar como significado de una regla, aquel según el cual algunas partes de dicha regla resulten redundantes. A favor de este criterio interpretativo, se podría hacer la siguiente afirmación: Si el Decreto 47 de 1995 definió en términos nominales el valor del salario -ya incrementadocorrespondiente al año 1995, la única finalidad relevante del parágrafo del artículo 5º del Decreto 43 del mismo año, sería reconocer un incremento adicional. No obstante, los argumentos que sirven para justificar la segunda

tesis de interpretación, resultan más razonables para apartarse de la primera interpretación y acoger la segunda, ellos se explican a continuación: Esta Corporación ha sostenido2 que quienes no se acogieron al nuevo sistema salarial y prestacional creado en 1993, continúan conservando el derecho a recibir una prima de antigüedad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 17 del Decreto 51 de 1993; dicho beneficio consiste en un porcentaje de la asignación básica que se causa en forma adicional y creciente para el funcionario, de acuerdo al tiempo de servicio; es decir, el valor de la prima de antigüedad es distinto para cada empleado y su incremento es automático cuando aumenta la asignación básica. Ello implica que cuando el Gobierno Nacional expidió los decretos que contienen el valor nominal de la asignación básica 2 Las mismas referencias de la cita anterior, entre otras. incrementada de cada año, también estaba incrementando el valor de la prima de antigüedad, es decir, incrementaba su remuneración. Visto de ese modo y como quiera que debe existir una armonía en el ordenamiento jurídico, resultaría incoherente que el valor de la remuneración de cada empleado se incremente dos veces al año con el mismo porcentaje. Siendo así, se debe entender que el valor nominal de incremento anual previsto en los Decretos 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, 2739 de 2000, 2724 de 2001, 682 de 2002 y 3568 de 2003 en los artículos 4o; corresponde exactamente al porcentaje de incremento que definen los parágrafos de los

Decretos 43 de 1995, 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001, 673 de 2002 y 3569 de 2003. Por ello, la Sala acoge la segunda tesis de interpretación según la cual se entiende que el porcentaje que en ellos se fija repite, en términos porcentuales, el incremento que nominalmente ha decretado cada año el Gobierno Nacional; por lo tanto, tales parágrafos no conceden un incremento adicional. En los términos anotados se ha rectificado el criterio de interpretación que en decisiones anteriores había adoptado esta Sección3. Siendo ello así, y como quiera que en la certificación que obra de folios 16 a 26 se observa que la entidad ha reconocido a la demandante la asignación básica de cada año, en estricta aplicación de los Decretos que 3 Tal rectificación se hizo mediante sentencia de marzo 3 de 2005, Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01125-01(6048-03) nominalmente han definido su incremento en las condiciones descritas en esta providencia, no hay lugar a acceder a las peticiones de la demanda. Como el valor total de la remuneración de la demandante, en la que se incorporan conceptos adicionales como el de la prima de antigüedad, se ha incrementado en los porcentajes definidos por el Gobierno Nacional en los decretos anuales que fijan los salarios de los empleados de la Rama Judicial, no deben prosperar las peticiones, tal como lo ordenó el a quo, razón por la cual se

debe confirmar la sentencia apelada. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la providencia recurrida y la adicionará en el sentido de declarar no probadas las excepciones planteadas por la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1).- CONFÍRMASE la sentencia de veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008) proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por ANA CECILIA APARICIO MAYORGA contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura. 2).- ADICIÓNASE la providencia recurrida, en el sentido de declarar no probadas las excepciones planteadas por la entidad demandada. 3).- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO