CE-25000-23-25-000-2004-05354-03(1788-11)-2012

AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Concepto. Límites / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia. Fijación El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía Universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía Universitaria. Las Universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las Universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las Universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”. Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía Universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden

departamental, que regulen la materia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 69

PENSION DE JUBILACION - Normatividad legal aplicable / PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / CONVALIDACION DERECHOS ADQUIRIDOS - Pensión de jubilación. Efectos / UNIVERSIDAD FRANCISCO JOSE DE CALDAS - Aplicación Acuerdo 24 de 1989 / APLICACION NORMA EXTRALEGAL - Convalidación Las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector territorial, 31 de junio de 1995, el demandado contaba con más de 15 años de servicio y 40 años de edad, pues nació el 10 de enero de 1937 y por tanto es beneficiario del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen anterior. Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia por constituir derechos adquiridos que deben ser respetados. Pese a lo anterior, observa la Sala que la sentencia que declaró inexequible el aparte citado fue proferida el 28

de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige sólo hacía el futuro. Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que determina la “VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES”, en el orden nacional a partir del 1 de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo año 1997, y no tuvo efectos retroactivos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05354-03(1788-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ PEREIRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 10 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de “inexistencia parcial del acto acusado” propuesta por el demandado José Alejandro Rodríguez Pereira.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, proferida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor José Alejandro Rodríguez Pereira a partir del 30 de diciembre de 1995, en cuantía de $1.783.995. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar al demandado a reintegrar a la Universidad Francisco José de Caldas las siguientes cantidades:

1. Por concepto de Mesada Pensional $ 431.638.095

2. Por concepto de mesada adicional (junio) $ 30.537.855

3. Por concepto de mesada adicional (diciembre) $ 32.732.012

Las anteriores sumas de dinero deberán ser reintegradas con su respectiva corrección monetaria desde el 30 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual se le concedió la pensión de jubilación, hasta cuando se suspendan los actos administrativos demandados o quede ejecutoriada la providencia que decrete la nulidad de los mismos. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor José Alejandro Rodríguez Pereira nació el 10 de enero de 1937. El demandado se vinculó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante la Resolución No. 090 de 20 de marzo de 1975, como Profesor de tiempo parcial, categoría Asistente de la Facultad de Ingeniería Electrónica. Mediante Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, la Universidad Distrital

reconoció a favor del demandado una pensión de jubilación efectiva a partir del 30 de diciembre de 1995 en cuantía de $1.783.995. Para la fecha en que fue reconocida la prestación el demandado contaba con 58 años de edad y 20 años de servicio y por tal razón podía pensionarse conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75%. Sin embargo la pensión de jubilación fue reconocida con el 100% de lo devengado durante el último año aplicando lo dispuesto en el Acuerdo 24 de 1989, artículo 6, parágrafo 1, literal c. El Tribunal Administrativo de Arauca, a través de sentencia proferida el 1 de abril de 2004, declaró la nulidad del artículo 6 del Acuerdo 24 de 28 de junio de 1989 que fijó el procedimiento para liquidar las pensiones de los empleados públicos docentes. La pensión de jubilación del demandado fue liquidada incluyendo factores extralegales como: primas semestrales, de vacaciones y de navidad, quinquenio y sueldo de vacaciones establecidos en el artículo 1 del Acuerdo 24 de 1989. La ejecución del acto demandado causa un perjuicio económico grave al ente universitario porque debe asumir el pago de sumas de dinero que aumentan el pasivo pensional de la Institución. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 55 y 150, numeral 19, literal e; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 36 y 146; Decreto 1158 de 1994, artículo 1 y

Código Sustantivo del Trabajo, artículo 416. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de “inexistencia del acto acusado”, “caducidad de la acción” y “falta de jurisdicción y competencia” (fls. 160 y 196). Sustentó la excepción de inexistencia del acto demandado en el hecho de que la Universidad Distrital, a través de la Resolución No. 325 de 2 de diciembre de 1996, revocó parcialmente el acto de reconocimiento pensional sin incluir en la demanda éste último. También se configura la excepción de caducidad porque la demanda fue presentada por fuera de los dos años de que trata el artículo 136 del C.C.A. cuando es la entidad de derecho público la que demanda su propio acto. La falta de Jurisdicción y Competencia se sustenta en el hecho de que la Ley 712 de 2001 le asignó a la Jurisdicción Ordinaria Laboral el conocimiento de las controversias referentes al Sistema de Seguridad Social que se susciten entre afiliados y empleadores sin importar la naturaleza de la entidad. Al ser el demandado beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el régimen pensional aplicable es el establecido en los Acuerdos 03 de 1973 y 024 de 1989, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas que estaban vigentes para la fecha del reconocimiento pensional y por lo tanto los cobijaba el principio de legalidad. En este orden también resultan aplicables al caso del demandado la Ley 30 de 1992, el Decreto 1444 de 1992 y el Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de

Bogotá, entre otros, porque éstos le resultan más favorables a su situación. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de “inexistencia parcial del acto acusado” (fls. 404 a 419). Respecto de la excepción de falta de Competencia y Jurisdicción advirtió que la misma no se configura porque la controversia está relacionada con un empelado público vinculado por una relación legal y reglamentaria y en tal sentido “debe tener en cuenta la relación laboral que tenga el empleador y trabajador, en el momento en que se retiró del servicio”. Tampoco se configura la excepción de caducidad porque lo pretendido en este caso es la nulidad del acto que reconoció una prestación periódica que puede demandarse en cualquier tiempo. En relación con la excepción de inexistencia parcial del acto acusado advirtió que en la demanda sólo se pidió la nulidad de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996 sin incluir la Resolución No. 325 de 2 de diciembre del mismo año que revocó algunos de los artículos de la anterior en cuanto reconoció las pensiones fijando un tope máximo diferente al dispuesto en el Acuerdo 024 de 1989 y en tal sentido la Dirección Administrativa de la Universidad Distrital debía reliquidar las mesadas pensionales aplicando el tope dispuesto en el Acuerdo citado. “Entonces, la entidad demandante Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se equivocó al iniciar una acción contra un acto inexistente, pues fue sacado de la vida jurídica por ella misma en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo”.

LOS RECURSOS Las partes interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído. El apoderado de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas apeló la decisión argumentando que sólo se demandó la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996 porque es ésta la que reconoce el derecho a la mesada pensional de un grupo de docentes universitarios, entre ellos el demandado (fl.420). La Resolución No. 325 de 2 de diciembre de 1996 revocó parcialmente la anterior pero no modificó el fondo de la decisión, además, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 66 del C.C.A., éste último acto perdió fuerza ejecutoria porque la Administración no expidió los actos administrativos para ejecutar la orden impartida. Advirtió que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 25 de agosto de 2005, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que decretó la suspensión provisional, advirtió que si bien no se demandó la Resolución 325 de 2 de diciembre de 1996, que revocó parcialmente el acto acusado, en nada afecta la medida cautelar porque “esta decisión no modificó el porcentaje superior del 75% que le fue reconocido al demandado”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado1 han proferido sentencia en casos en que el acto administrativo demandado es el mismo que en el sub lite pero en relación con otros docentes, sin declarar probada excepción alguna. El acto administrativo demandado viola disposiciones constitucionales y legales porque se sustenta en Acuerdos proferidos por el Consejo Superior de la

Universidad Distrital que fijan el régimen pensional de sus empleados sin tener competencia para hacerlo. El demandado fue pensionado con un porcentaje equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año cuando el monto establecido en la Ley es del 75%. El apoderado del demandado presentó recurso de apelación contra la decisión anterior con el único fin de que se ordene el reintegro de los valores descontados en virtud del acto que decretó la suspensión provisional del acto demandado (fl. 471). 1 Sentencia de 6 de mayo de 2010, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la Resolución por medio de la cual la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor José Alejandro Rodríguez Pereira en monto superior al 75% se ajustó o no a la legalidad. Acto demandado Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, expedida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación, entre otros, al señor José Alejandro Rodríguez Pereira, a partir del 30 de diciembre de 1995, en cuantía de $1.783.995 (fl.21). Para el efecto tuvo en cuenta que el demandado prestó sus servicios como Profesor de Tiempo Completo desde el 20 de febrero de 1975 hasta el 30 de

diciembre de 1995 y en tal sentido, el monto de la pensión es del 100% de lo devengado en el último año de servicio sometido a la limitación de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 1995, que ascienden a $1.783.995 (fl.19 vuelto). Cuestión previa Teniendo en cuenta que la entidad demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión que declaró probada la excepción de “inexistencia parcial del acto acusado” y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda, procede la Sala al estudio de tal excepción para, si es del caso, entrar al estudio del fondo del asunto. La demanda está dirigida a obtener la nulidad de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996 por medio de la cual la Universidad Distrital reconoció la pensión de jubilación a 56 empleados, entre los que se encuentra el señor José Alejandro Rodríguez Pereira, a quien se la reconoció en cuantía equivalente al 100% de lo devengado en el último año. Aduce el demandado que éste acto fue revocado parcialmente por la Administración a través de la Resolución No. 325 de 2 de diciembre de 1996 y en tal sentido el acto acusado dejó de existir en forma parcial. En efecto, la Resolución No. 325 de 2 de diciembre de 1996 revocó algunos artículos de la Resolución 030 de 29 de febrero de 1996, entre los que se encuentra el que le reconoció la pensión al demandado “por las consideraciones expuestas en la parte motiva” que sólo se refirieron al límite del monto pensional.

El artículo segundo de dicho acto dispuso lo siguiente (fl.80): “Ordenar a la Dirección Administrativa la reliquidación de las Mesadas Pensionales correspondientes” En la mencionada Resolución, la Universidad argumentó que por ser los pensionados beneficiarios de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, el régimen anterior aplicable es el contenido en el Acuerdo No. 24 de 1989 proferido por el Consejo Superior de la Universidad y en tal sentido las condiciones de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el “monto” de las pensiones es el contenido en dicho Acuerdo. No existe prueba en el expediente que demuestre el cumplimiento de la orden impartida en el artículo segundo de la Resolución No. 325 de 2 de diciembre de 1996 y en tal sentido, al demandado, entre otros, no se le reliquidó la mesada y por tanto su prestación siguió pagándose en los términos del acto demandado. En relación con el tema el Consejo de Estado2, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que decretó la suspensión provisional del acto demandado confirmó la decisión advirtiendo lo siguiente (fl.107): 2 Sección Segunda, Auto de 25 de agosto de 2005, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. “De otra parte el hecho de que por Resolución No. 325 del 2 de diciembre de 1996, expedida por la Rectoría de la Universidad demandante hubiere revocado parcialmente el acto acusado en el sub lite, en nada afecta lo antes expuesto porque esta decisión no modificó el porcentaje superior al 75% que fue reconocido en favor del demandado”.

Todo lo anterior permite concluir que la Resolución No. 325 de 2 de diciembre de 1996 no modificó el monto del 100% sobre el cual se le reconoció la pensión de jubilación al demandado, pues sólo se refirió al tope máximo legal que debía ser objeto de reliquidación en los casos en que fuera pertinente, tal como lo ordenó el artículo segundo que, al parecer, no se ejecutó. En este orden de ideas, como la pretensión de la entidad demandante está encaminada a declarar la nulidad del acto por medio del cual le fue reconocida la pensión al demandado en un monto superior al 75% establecido en la ley y tal situación no varió con el acto proferido con posterioridad que, además, no se ejecutó, la Sala revocará la decisión del A quo que declaró probada la excepción de “inexistencia parcial del acto demandado” y procederá al estudio del fondo del asunto en el siguiente orden: ANÁLISIS DE LA SALA Naturaleza Jurídica de la Universidad Francisco José de Caldas y autonomía Universitaria La Universidad Distrital Francisco José de Caldas es una institución estatal de educación superior del orden Distrital, creada por Acuerdo No. 10 de 5 de febrero de 1948, expedido por el Concejo de Bogotá (fl.12). El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía Universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía Universitaria. Las Universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La

ley establecerá un régimen especial para las Universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las Universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”. Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía Universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

...”. La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. Régimen pensional establecido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas El Consejo Superior de la Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 51 del Acuerdo 003 de 1973, expidió el Acuerdo No. 024 de 28 de junio de 1989, por medio del cual “se normatiza (sic) el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales de los empleados docentes y se fijan otros derechos salariales”, disponiendo en el artículo 6 lo siguiente: “La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12).

PARÁGRAFO 1.

(…) c. A partir del 1 de enero de 1994 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) para quienes tengan quince (15) años o más de servicios

continuos o discontinuos a la Universidad y el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad (…)”. En este punto la Sala considera pertinente señalar que el Acuerdo No. 024 de 1989, norma que sirvió de fundamento legal para el reconocimiento pensional del demandado en su literal c) del artículo 6º previó que “A partir del 1º de enero de 1994, la Universidad Distrital FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS pagará como pensión de jubilación (…) el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad Distrital”. Dicho Acuerdo fue demandado en acción de simple nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en fallo proferido el 21 de octubre de 2004, lo declaró nulo. Esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de 19 de abril de 2007. Lo anterior porque si bien la norma extralegal que sirvió de sustento para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores del ente educativo desapareció del mundo jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición, en principio, la Resolución acusada correría la misma suerte del acuerdo que le dio origen y sustento y, por tanto, las pretensiones de la demanda estarían llamadas a prosperar; pero, como la Ley 100 de 1993 protegió los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia, como ocurre en este evento, los efectos de la nulidad del acto

general no le son aplicables al derecho pensional del demandado. Resulta importante consignar que la Sala Plena de esta Sección en sentencia de 21 de octubre de 2009 con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, reiteró que “debe recordarse que el acto administrativo particular concreto, se deriva de un acto administrativo general que fue declarado nulo, recibe desde su creación los mismo vicios de la norma en que se fundamenta, por lo que en consecuencia, carece de justa causa jurídica y debe ser retirado del orden jurídico para que cesen sus efectos en atención al origen ilegitimo del que adolece y que ahora se encuentra descubierto”. NORMATIVIDAD LEGAL APLICABLE La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la ley así: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector territorial, 31 de junio de 1995, el demandado contaba con más de 15 años de servicio y 40 años de edad, pues nació el 10 de enero de 1937 y por tanto es

beneficiario del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen anterior. La Ley 33 de 1985, en el artículo 1, equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años determinando las condiciones pensionales y régimen de transición de la siguiente manera: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (...)”. Como al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, el demandado contaba con un tiempo de servicio de 10 años el régimen pensional aplicable era el dispuesto en dicha ley, es decir que se pensionaba al reunir 55 años de edad y 20 de servicio, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el último año. Ahora bien, como la entidad demandante sustenta las pretensiones en el hecho de que el monto pensional reconocido al demandado equivalente al 100% es ilegal porque supera el 75% de lo devengado en el último año e incluyó factores

salariales extralegales en aplicación de normas expedidas por esa misma entidad y, el demandado en la contestación de la demanda cita el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, para convalidar su situación, procede la Sala al estudio de esa normatividad de la siguiente manera: Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”. Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia por constituir derechos adquiridos que deben ser respetados. La Corte Constitucional en sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, declaró exequible la norma en cita excepto en el aparte que pretendía salvaguardar los derechos de quienes cumplan los requisitos pensionales en los dos años siguientes a su vigencia, por las siguientes razones:

“(…) Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alg