CE-25000-23-25-000-2004-05416-01(2148-07)-2012

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Conversión en prima técnica por formación avanzada y experiencia alta calificada Sobre la petición de convertir la prima técnica por evaluación del desempeño en prima técnica por formación avanzada y experiencia, el artículo 8º del Decreto 1661, consagró la posibilidad de revisar la prima previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada, disposición que fue reglamentada por el artículo 10 del Decreto 2164 de 1991, lo que implica que la lo Ley permite, siempre y cuando se cumplan los requisitos para el efecto. Si bien, el número de títulos de formación avanzada no excedían los requeridos para el ejercicio del cargo de Asesor de la oficina Asesora de Planeación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cierto es que las normas que le son aplicables, permiten el reemplazo de los títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada por tres años, por la experiencia altamente calificada por seis años.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2164 DE 1991 – ARTICULO 10 / DECRETO 1661

DE 1991 – ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., mayo diecisiete (17) de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05416-01(2148-07)

Actor: FERNANDO ANTONIO SABOYA RAMIREZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de agosto de 2007.

ANTECEDENTES FERNANDO ANTONIO SABOYÁ RAMÍREZ a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de los Oficios 044063 de noviembre 24 de 2003 y 001176 del 14 de enero de 2004, por medio del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento solicita se condene a la entidad demandada modificar el acto administrativo que reconoció al actor la prima técnica por evaluación del desempeño y en su lugar reconocerle la de formación avanzada y experiencia altamente calificada, desde el momento en que se causó dicho derecho, es decir, en un porcentaje del 50% a partir de los dos meses siguientes en que presentó por primera vez dicha solicitud. Teniendo en cuenta que esta prima constituye factor de salario, pide igualmente que se le reconozcan y paguen todas las sumas de dinero dejadas de percibir desde que se causó el derecho a percibir la prima técnica, teniendo en cuenta que debe aplicarse su porcentaje al salario devengado, a la prima de servicios, a la bonificación por servicios prestados, a la prima de vacaciones, a las vacaciones, a

la prima de navidad, cesantías y a todos los demás factores de salario que establezca la Ley. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor ejerce el cargo de Asesor 1020-08 en la Oficina de Planeación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y actualmente disfruta de una prima técnica por evaluación del desempeño en porcentaje del 50% de su asignación básica mensual. Al cumplir con los requisitos para acceder a la prima por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, elevó solicitud con el fin de que le fuera reconocida esta, en lugar de la prima por evaluación del desempeño de que disfruta, petición que le fue negada con el argumento de que dada la situación fiscal actual, no se tenía la certeza sobre la disponibilidad de recursos para ese efecto. Afirma que para la fecha en que efectuó la solicitud, existían excedentes presupuestales, es decir, se contaba con disponibilidad presupuestal para la asignación de la prima técnica por formación avanzada y experiencia. En consecuencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se sustrajo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal a) del artículo 2º del Decreto Ley 1661 de 1991 y sus decretos reglamentarios a pesar de que el actor cumple con los requisitos señalados para el otorgamiento de la prima solicitada. Ahora bien, afirma el Ministerio que de conformidad con el Decreto 1336 de 2003, no es procedente acceder a la solicitud, por cuanto el actor está ubicado en una dependencia diferente a las señaladas en dicho Decretos, sin embargo, la misma

norma establece que a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos en niveles diferentes a los señalados o cargos de asesor en condiciones distintas, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones vigentes para su pérdida. La negativa del Ministerio de Hacienda a reconocer la prima solicitada ha traído perjuicios económicos y desconocido los derechos a la igualdad, debido proceso y a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas legales. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes:  Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 90  Decreto 1661 de 1991, artículos 1, 2, 3, 6 y 7  Decreto 2164 de 1991, artículos 1, 3, 4, 8 y 9  Decreto 1724 de 1997, artículo 1  Decreto 1335 de 1999, artículos 1 y 2  Decreto 1336 de 2003, artículo 4  Decreto 2112 de 1992, artículo 6 literal u, artículo 17 literal g, artículo 26 literales c) y o)  Resoluciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 1290 de 1999, 1452 de 1999 1773 de 1999 y demás concordantes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Luego de señalar que la norma vigente a la luz de la cual se debía resolver el

problema jurídico era el Decreto 1336 de 2003, procedió a determinar si el actor cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia, pues el hecho de que bajo otras disposiciones le fuera reconocida la prima técnica por evaluación del desempeño, no significa que tenga un derecho adquirido, porque los dos criterios de asignación son diferentes. La norma señalada, establece que la prima técnica por el criterio solicitado, sólo puede asignarse a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos de nivel Directivo, jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleos se encuentre adscrito a los despachos del Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes, en los diferentes órganos y ramas del poder público. El actor, para la fecha en que elevó la solicitud de reconocimiento, desempeñaba el empleo de Asesor, pero no estaba adscrito a alguno de los despachos señalados en el Decreto en mención. Siempre estuvo en dependencias distintas. EL RECURSO DE APELACIÓN A folio 260 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el cual se fundamenta en lo siguiente: Desde el punto de vista legal, el régimen que cobija al actor es el consagrado en el Decreto 1335 de 1999 y no el previsto en el Decreto 1336 de 2003, aplicable en virtud del principio de favorabilidad o beneficio y por principios constitucionales como el de la igualdad y otros, ya que las solicitudes sobre cambio o modificación

del criterio con fundamento en el cual es otorgada la prima técnica, radicadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 2177 de 2006, deben ser estudiadas y decididas a la luz del Decreto 1335 aludido. La segunda razón de inconformidad la fundamenta en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el cual respecto de los funcionarios que disfrutan de prima técnica reconocida antes de la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, (mayo 27) y cuyos cargos se encuentran ubicados en la planta global de la entidad, es procedente revisar de oficio o a solicitud de parte, con posterioridad a dicha fecha, la correspondiente prima técnica, para aumentar el porcentaje de la misma hasta llegar al máximo del 50% o para cambiar el criterio por el cual fue asignada. En tercer lugar, afirma, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha efectuado el cambio de criterio de la prima técnica a varios funcionarios, que se encontraban en casos similares o idénticos al del actor. Para resolver, se C O N S I D E R A El problema jurídico en el presente asunto se centra en determinar si el actor, como beneficiario de la prima técnica por evaluación del desempeño, puede hacerse acreedor, en su lugar, al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada o experiencia altamente calificada o en otras palabras, como lo señalan las normas pertinentes solicitar la revisión de la prima en relación con el criterio por el que fue otorgada. El Decreto 1661 de 1991, modificó el régimen de prima técnica y en su artículo 3º

expresó que ella sólo sería otorgada, bien fuera por evaluación del desempeño o por formación avanzada, a quienes estuvieran nombrados en propiedad en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes, en los diferentes órganos y ramas del poder público, con excepción de aquellos que enumeró en el artículo 10, entre los que no se encuentra el actor. El Decreto 1661 citado fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2164 del mismo año que en el artículo 7º estableció: El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3o. del Decreto Ley 1661 de 1991, señalados en el artículo 3o. del presente Decreto. El 4 de julio de 1997 se expidió el Decreto 1724, que volvió a modificar el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado y dispuso que sólo podría asignarse prima técnica a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de nivel directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. En el artículo 4º expresó que a quienes se les hubiera otorgado, así no estuvieran en los niveles señalados anteriormente, continuarían disfrutando de ella hasta su

retiro del organismo o hasta que cumplieran las condiciones para su pérdida. En 1999 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento del Decreto 2164 de 1991, expidió la Resolución No. 1452 de 1999 en la que reglamentó el otorgamiento de la prima técnica al interior de la Entidad y en el parágrafo segundo del artículo cuarto, dispuso que aquellos que tuvieren asignada prima técnica podrían optar por continuar disfrutándola en las condiciones en las que les había sido otorgada. Posteriormente, el Decreto 1336 de 2003 (mayo 27) derogó expresamente el Decreto 1724 de 1997 y en el artículo 1º, dispuso: La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos de nivel Directivo, Jefes de oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. Señala que a quienes se les haya otorgado en ejercicio de cargos diferentes a los señalados, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro o hasta que se cumplan las condiciones para su otorgamiento. Con lo dicho hasta el momento, se concluye que el cargo de Asesor desempeñado por el actor, era susceptible de asignación de prima técnica por cualquiera de los

dos criterios hasta la expedición del Decreto 1336 de 2003, que la limitó para aquellos que desempeñaran tal función, sólo en los Despachos allí señalados. Lo anterior llevó al Ministerio de Hacienda a afirmar que el actor no tenía derecho a ella por haberla solicitado luego de haber entrado en vigencia esta disposición, cuando ya había desaparecido para ese cargo. No obstante, en el presente asunto se encuentra probado que el actor ingresó al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 7 de junio de 1996, en el cargo de Asesor 1020-07 de la Dirección Superior de la Secretaría General, que fue objeto de varios encargos y ubicaciones y que para el 2001, fecha en que hizo la primera solicitud de cambio de criterio en la asignación de la prima técnica, ejercía el cargo de Asesor 1020-08 de la Oficina de Planeación. Igualmente, que en virtud de su desempeño le había sido reconocida prima técnica por evaluación del mismo, desde el año de 1996, por medio de la Resolución No. 2795, lo que quiere decir, que se encontraba en el régimen de transición contemplado en el Decreto 1724 de 1997 y que al entrar a regir el Decreto 1336 de 2003, su situación se encontraba a salvo de tal modificación, como se dispuso en el artículo 4º, y si bien, no se trataba de la prima técnica por formación avanzada o experiencia altamente calificada, de acuerdo con las normas que la gobernaban, podía acceder a su revisión y obtener la modificación del criterio con base en el cual le había sido otorgada, si cumplía con los requisitos para el efecto.

Fue así como desde el 25 de abril de 2001, solicitó la conmutación, petición que le fue negada con el argumento de la falta de disponibilidad presupuestal y posteriormente a través de los actos acusados, por no estar nombrado en un cargo de Asesor adscrito al Despacho de alguno de los funcionarios citados en el Decreto 1336 de 2003. En consecuencia, el actor estaba cobijado por el régimen de transición contemplado en el Decreto 1724 de 1997 y al entrar a regir el Decreto 1336 de 2003 su situación se encontraba a salvo de tal modificación, según lo previsto en el artículo 4º e incluso por las mismas previsiones de las Resoluciones que reglamentaron la prima técnica al interior de la Entidad, pues el actor no optó por acogerse a lo señalado en dicha Resolución lo que quiere decir que siguió disfrutándola en las mismas condiciones en que le había sido otorgada desde el año 1996. Lo anterior por cuanto el parágrafo segundo del artículo 4º de la Resolución 1452 de 1999, dispuso que aquellos que tuvieren asignada prima técnica podrían optar por continuar disfrutándola en las mismas condiciones en que les había sido otorgada o solicitar la asignación de la prima en las condiciones señaladas en el acto administrativo. Se concluye en consecuencia que al actor no le eran aplicables las previsiones contenidas en el Decreto 1336 de 2003, razón que lleva a la anulación de los actos acusados por infracción de las normas en que debían fundarse. Es cierto que para la fecha en que se dictaron los actos acusados, noviembre de

2003 y enero de 2004, ya estaba rigiendo el Decreto 1336 por haber sido expedido en mayo 27 de 2003, sin embargo, el actor había solicitado la revisión de la prima desde el 25 de abril de 2001, de un lado y de otro, estaba amparado por el régimen de transición. Establecido lo anterior, y sobre la petición de convertir la prima técnica por evaluación del desempeño en prima técnica por formación avanzada y experiencia, el artículo 8º del Decreto 1661, consagró la posibilidad de revisar la prima previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada, disposición que fue reglamentada por el artículo 10 del Decreto 2164 de 1991, lo que implica que la lo Ley permite, siempre y cuando se cumplan los requisitos para el efecto. Dicha afirmación encuentra su fundamento en los fines con los que fue creado dicho emolumento, entre ellos, el de mantener en el servicio a personal altamente calificado, ya sea porque el cargo exige que se posean conocimientos técnicos o científicos o porque se trata de un cargo de dirección que demanda gran responsabilidad. Señaladas las normas que gobiernan la situación del actor, establecida la posibilidad de revisión de la prima técnica por el criterio con el que fue asignada, es necesario, determinar entonces, si el actor tenía derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En el proceso se encuentra demostrado que para el año en que ingresó al servicio del Ministerio de Hacienda (1996), ya poseía título de Economista y posgrado en administración pública desde 1981, es decir, habían transcurrido 18 años después

del grado de economista y 15 desde el posgrado. Así mismo, que había realizado diferentes cursos y seminarios, como consta en su hoja de vida y desempeñado, entre otros, los cargos de Jefe de Unidad Administrativa, Jefe de División de Personal, Jefe de Administración de Personal, Subdirector Administrativo y Financiero, Secretario General, Jefe de Desarrollo de Personal, Jefe de Sección Administrativa, Director Regional, Profesional Especializado de Oficina de Planeación, Delegado en comisión de servicios ante el P.N.U.D., entre otros, en las diferentes entidades públicas para las que laboró. Igualmente, para la fecha en que solicitó la prima técnica, 2001, ya había acumulado 5 años de experiencia adicional y específica ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y entre los cargos que había desempeñado se encontraba el de Asesor, Subdirector, Jefe de División, etc. Se destaca igualmente que fue objeto de varias comisiones a las que asistió en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En las anteriores condiciones, para la Sala no existe duda de que el actor, para la fecha en que solicitó la conversión de la prima técnica, tenía derecho a ello por cumplir con las previsiones legales, lo cual no era desconocido para la Entidad, pues para denegar el reconocimiento solicitado, adujo razones presupuestales, las que reiteró en oficio de 4 de febrero de 2002. En efecto, según consta en el cuaderno de pruebas, para el ejercicio del cargo de Asesor en la Oficina Asesora de Planeación, se requería:  Título Universitario en Derecho, Administración de Empresas,

Administración Pública, Economía o Ingeniería Industrial.  Título de formación avanzada o de postgrado en áreas afines.  9 meses de experiencia profesional y relacionada. Según obra en el mismo cuaderno, el actor era Economista desde el año de 1975 y desde el año de 1981 especialista en administración pública. Lo anterior quiere decir que a la fecha en que solicitó la revisión de la prima técnica, tenía más de 26 años de experiencia profesional y más de 6 de experiencia relacionada con las funciones del cargo, lo que permite afirmar, que el actor tenía derecho al otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia a cambio de la prima técnica por evaluación del desempeño. Si bien, el número de títulos de formación avanzada no excedían los requeridos para el ejercicio del cargo de Asesor de la oficina Asesora de Planeación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cierto es que las normas que le son aplicables, permiten el reemplazo de los títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada por tres años, por la experiencia altamente calificada por seis años. En las anteriores condiciones, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la nulidad de los actos acusados. Como consecuencia de lo anterior, se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, revisar la prima técnica por evaluación del desempeño de que goza el actor y en su lugar reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, a partir de la fecha en que hizo la primera solicitud de revisión, esto es, desde el 25 de abril de 2001, según obra a folio 24

del expediente. Efectuado el cambio solicitado, procederá a realizar las liquidaciones pertinentes con el fin de establecer las diferencias entre lo que canceló al actor por concepto de prima técnica por evaluación del desempeño y lo que debía pagar en virtud del reconocimiento de la prima por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con todas las consecuencias salariales y prestacionales que ello conlleve. Las sumas que resulten a favor del demandante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final__ Índice inicial En donde el valor presente “R” resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el correspondiente pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de agosto 10 de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad de los Oficios 044063 del 24 de noviembre de 2003 y

00176 del 14 de enero de 2004, por medio de los cuales negó la revisión de la prima técnica reconocida al actor. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho,ordénaseal Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pagar al FERNANDO ANTONIO SABOYÁ RAMÍREZ, el valor correspondiente a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, a partir del 25 de abril de 2001, teniendo en cuenta que en esa fecha hizo la primera petición a la administración. A las sumas que resulten a favor del actor, se le deducirá lo percibido desde la misma fecha, por concepto de prima técnica por evaluación del desempeño. Las sumas resultantes serán actualizadas con base en la fórmula y en los términos señalados en la parte considerativa de la presente providencia. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Impedido

ALFONSO VARGAS RINCÓN