CE-25000-23-25-000-2004-05476-01(1270-07)-2011

INCIDENTE DE NULIDAD - Causales artículo 140 Código de Procedimiento Civil / NULIDAD PARCIAL DE CARÁCTER CONSTITUCIONALImprocedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA - No es causal de nulidad Advierte la Sala que en la sentencia objeto del incidente de nulidad parcial de carácter constitucional no se produjo el “…cambio inexplicado” de la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación contenida en las sentencias invocadas puesto que si bien es incuestionable que en ellas la Corporación dejó sentado que el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el resarcimiento del daño causado por el retiro ilegal y por ende no es procedente en esos eventos ordenar el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público. Tal orientación jurisprudencial no se invocó en ningún sentido en esta sentencia, por tratarse de una situación jurídica de connotaciones bien particulares.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05476-01(1270-07)

Actor: FLORELIA BUENO BADILLO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Decide la Sala el incidente de nulidad formulado contra la sentencia del 11 de febrero de 2011, dictada en el proceso de la referencia.

FUNDAMENTOS DEL INCIDENTE Pretende la actora la “…nulidad parcial de carácter constitucional de la sentencia”, en cuanto en sus partes considerativa y resolutiva, dispuso que de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la parte actora desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta cuando se produzca el reintegro, se: … descontará el valor de lo percibido por la parte actora por concepto de pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social durante el mismo lapso.”. Fundamenta la solicitud para que se declare la nulidad parcial de la sentencia en el inexplicado cambio de jurisprudencia adoptada por la Sala Plena en las sentencias de 28 de agosto, dictada en el proceso No. S-038, Consejero Ponente Dr. Carlos A. Orjuela Góngora y de 29 de enero de 2008, dictada en el proceso 2046-02, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Lo anterior por cuanto en sentir del memorialista, en las aludidas sentencias en síntesis, se decidió que, “son compatibles la indemnización de perjuicios derivada del reintegro de un empleado separado ilegalmente de su cargo y los salarios y prestaciones sociales originados de otra prestación de servicios desarrollada durante el tiempo en que estuvo cesante el beneficiario de la reincorporación del empleo Como sustento de sus apreciaciones transcribe los apartes que estima pertinentes de las sentencias antes referenciadas. Al igual que los salarios y prestaciones sociales que el empleado “pudiese haber recibido de otra relación laboral de derecho público con el Estado tienen su fuente en la prestación personal del servicio y constituyen la remuneración por esa

actividad personal”; las mesadas derivadas de una pensión de jubilación tienen su origen en el ahorro mensual que durante largos años de servicio ha efectuado el asalariado para, llegado a la vejez, pueda disfrutar de ese derecho fundamental. La naturaleza de ambos derechos es diferente al de rango indemnizatorio de que están provistos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el servicio público como consecuencia del acto antijurídico de la administración que lo separa del servicio y que es anulado por decisión judicial. A título de razones de orden jurídico para impetrar la nulidad constitucional invoca la sentencia SU-120/03 del 13 de febrero de 2003 de la Corte Constitucional, en la cual se acogieron acciones de tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia “… en cuanto el citado Tribunal, en las sentencias de casación impugnadas en la acción de amparo, no adujo “cambio normativo relevante o … advenimiento de circunstancias políticas, económicas y sociales diversas para modificar la jurisprudencia sentada por esa misma Corporación y por la Corte Constitucional en relación con la indexación de la primera mesada pensional…” Para resolver, se CONSIDERA Por disposición expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán en la forma dispuesta por el mismo estatuto. La remisión a los mencionados preceptos debe ser entendida a los artículos 140 y siguientes, por virtud de la modificación que a dicho estatuto introdujo el Decreto

2282 de 1989. No obstante lo anterior, conviene advertir que en el incidente objeto de esta providencia, no se propone ninguna causal de nulidad procesal de las señaladas en el artículo 140 del C.P.C., sino que formula es la “NULIDAD PARCIAL, de carácter constitucional de la sentencia, … en cuanto en sus partes CONSIDERATIVA y RESOLUTIVA se dispuso que de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir … desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta cuando se produzca el reintegro al cargo, “de cuyo monto se descontará el valor de lo percibido por la actora por concepto de pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión durante el mismo lapso. La base sobre la cual edifica la solicitud de nulidad parcial de la sentencia, la concreta en que en ella no se adujo cambio normativo relevante o advenimiento de circunstancias políticas, económicas y sociales diversas, para modificar la jurisprudencia que la Sala Plena de esta Corporación adoptó en las sentencias de 28 de agosto de 1996, exp. S-038 y 29 de enero de 2008, exp. 2046-02. Tampoco la argumentación expuesta en el incidente se aviene a las previsiones del Código de Procedimiento Civil que regulan la aclaración, corrección o adición de las sentencias (C.P.C., arts. 309, 310 y 311). Advierte igualmente la Sala que en la sentencia objeto del incidente de nulidad parcial de carácter constitucional no se produjo el “…cambio inexplicado” de la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación contenida en las sentencias

invocadas puesto que si bien es incuestionable que en ellas la Corporación dejó sentado que el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el resarcimiento del daño causado por el retiro ilegal y por ende no es procedente en esos eventos ordenar el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público. Tal orientación jurisprudencial no se invocó en ningún sentido en esta sentencia, por tratarse de una situación jurídica de connotaciones bien particulares. En efecto, en esta sentencia se juzgó y declaró la nulidad de un acto de retiro del servicio, que tuvo como fundamento el cumplimiento de los requisitos de pensión de jubilación del servidor. Dicho lo mismo en otras palabras, el acto acusado se fundamentó en el cumplimiento de los requisitos para pensión, como causal autónoma del retiro del servicio, consagrada en la Ley 797 de 2003, y que en el fallo objeto de nulidad parcial de carácter constitucional, se llegó a la conclusión de que no era aplicable a la parte actora, por las razones en él expuestas. En consideración a que en el sub-lite no era aplicable la aludida causal (retiro por cumplimiento de los requisitos de pensión), fundamento o motivación del acto de retiro acusado, por su inescindible relación, resulta inexorable la orden de deducción o descuento de lo pagado por concepto de la mesada pensional. Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, es evidente que la sentencia no modifica en ningún sentido la jurisprudencia de Sala Plena contenida en las sentencias invocadas. Aun aceptando en gracia de discusión que la sentencia hubiera realizado cambio jurisprudencial en algún sentido, esa circunstancia tampoco configuraría nulidad

parcial de carácter constitucional de la sentencia, en los términos pretendidos por el libelista. Por las razones que anteceden, se negará el incidente de nulidad parcial de la sentencia invocada. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección “A”, RESUELVE DENIÉGASE el incidente de nulidad parcial de la sentencia de 11 de febrero de 2011, propuesto por la parte actora.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO