CE-25000-23-25-000-2004-05915-01(1128-08)-2010

PENSION GRACIA - Normatividad. Requisitos / PENSION GRACIALiquidación con base en el salario devengado en el último año de servicio / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - No se puede realizar a la fecha del retiro sino a la fecha de su causación / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Improcedencia de la reliquidación Lo primero que se concluye es que la pensión gracia no se reconoce atendiendo los aportes efectuados a la entidad de previsión sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se trata - como se dijo en el texto legal - de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión el pago de esta prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del magisterio de primaria. Lo anterior resulta aún más claro si se atiende lo prescrito por la ley 91 de 1989 artículo 15numeral 2º. Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la ley 114 de 1913 artículo 2º, se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y si hubieren sido distintos, se tenía en cuenta su promedio; sin embargo posteriormente la ley 4ª de 1966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la ley 33 de

1985 En consecuencia, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se hayan efectuado aportes a la Caja de Previsión. Con respecto a la reliquidación de la prestación con la inclusión de los factores devengados durante el último año a la fecha de retiro, debe decirse que precisamente su carácter especial es el que impide la aplicación del mencionado artículo 9° de la ley 71 de 1988 que se refiere a los empleados del régimen prestacional común. Al respecto puntualizó esta Corporación lo siguiente “Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la

pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo.” FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1993 / LEY 71 DE 1998 / LEY 33 DE 1985

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de fecha 6 de septiembre de 2001, Exp. 0185-01, MP. Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05915-01(1128-08)

Actor: MERCEDES CUEVAS DE DIAZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S Mercedes Cuevas de Díaz por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad parcial de las Resoluciones

Nos. 024420 de 26 de octubre de 2000 y 5368 de 13 de noviembre de 2001, por medio de las cuales se negó la liquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y se modificó parcialmente el artículo 5° de la Resolución N° 024420 dejando por fuera de la reliquidación los factores salariales de prima de alimentación, prima de habitación, auxilio de movilización, prima de navidad y de vacaciones. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene la reliquidación de la pensión mensual con todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la consolidación del derecho pensional, estos son la prima de navidad, vacaciones, alimentación, habitación y auxilio de movilización. Así mismo, solicita que se de aplicación a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS La actora al hacerse acreedora a la pensión gracia de jubilación, solicitó el reconocimiento ante la Subdirección General de Prestaciones Sociales de la Caja Nacional de Previsión Social el 18 de septiembre de 1990. Mediante Resolución 5137 de 8 de marzo de 1993, la entidad le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $68.074, a partir del 19 de abril de 1990. El 12 de enero de 1994, solicitó la reliquidación por nuevos factores salariales, como el 25% del reajuste del sueldo de acuerdo con el Decreto 11 del Concejo

Distrital, la cual fue tenida en cuenta, mediante la Resolución N° 0110951 de 2 de octubre de 1995, sin incluir los demás factores salariales solicitados. En noviembre de 1999 pidió la reliquidación de la pensión por retiro del servicio para que le incluyeran el promedio del sueldo devengado durante el último año de servicios. La solicitud fue tenida en cuenta parcialmente mediante resolución 024420 de 26 de octubre de 2000, toda vez que la Caja demandada tampoco le incluyó los factores salariales solicitados, pues sólo tuvo en cuenta la asignación básica mensual y el reajuste del 25% del sueldo. Por lo anterior, el 15 de noviembre de 2000 interpuso recurso de apelación contra el artículo 1° de la Resolución N° 024420 de 26 de octubre de 2000, para que se le incluyera además del valor real de la asignación básica mensual, la prima de alimentación, habitación, auxilio de movilización y el 50% de la prima de vacaciones y la prima de navidad. El recurso fue resuelto mediante la Resolución 5368 de 13 de noviembre de 2001. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13 y 53. Ley 6ª de 1945, artículo 35. Ley 4ª de 1966, artículo 4°. Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5°. Ley 33 de 1985, artículo 1° y 2°. Ley 100 de 1993. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21. Decretos 717 y 911 de 1993.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con base en la argumentación que a continuación se destaca: Sostiene que en el caso sub-judice a la demandante se le reconoció la pensión de jubilación gracia mediante Resolución N° 5137 de 8 de marzo de 1993, la cual corresponde a un régimen especial, consagrado en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, liquidada con la asignación básica, efectiva a partir del 19 de abril de 1990. Advirtió que dicha pensión fue reliquidada por retiro definitivo del servicio, mediante la Resolución N° 024420 de 26 de octubre de 2000. No cabe duda que de manera general, todas las pensiones se liquidan y se pagan con el promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios, entendiéndolo como el inmediatamente anterior a la adquisición del derecho. Tratándose de una pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el status de pensionada, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. El último año de servicios que sirve de fundamento para reconocer el derecho a la pensión gracia es el comprendido entre el 19 de abril de 1989 y el 19 de abril de 1990, fecha en la cual la actora adquirió el status jurídico de pensionada. En esta prestación especial no es posible la reliquidación como lo pretende la actora, aplicando para el efecto, el salario devengado en el último año de servicio

con la inclusión de todos los factores percibidos en ese periodo, pues eso sólo se permite para empleados del régimen prestacional común, que no tienen permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de esta clase de pensión tiene como fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión ordinaria que ha sido decretada más no percibida, situación que no se da en este asunto, pues la percepción de ésta es compatible con la del salario. LA APELACIÓN A folios 148 y siguientes, obra el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, en el cual manifiesta que el Tribunal no observó como debió hacerlo las peticiones tercera y quinta de la demanda, en las cuales solicitó: “Tercera.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, reconocer y pagar la Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, liquidándola con todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la consolidación del derecho pensional, tales como la Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Prima de Alimentación, Prima de Habitación y Auxilio de Movilización. Quinta.- Ordenar que la demandada pague la Pensión de Jubilación así reconocida, con los reajustes legales, desde cuando adquirió el Status Jurídico de pensionada…”. El Tribunal no tuvo la congruencia de la cual deben estar revestidas las sentencias judiciales, ese fue el error en que incurrió, por lo que solicita se revoque el fallo

apelado. Para resolver, se C O N S I D E R A Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 4 octubre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Mercedes Cuevas de Díaz contra la Caja Nacional de Previsión Social. La demandante solicita se hagan las siguientes declaraciones: 1º. Declarar la nulidad parcial de la resolución 024420 de 26 de octubre de 2000, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2º. Que se declare parcialmente nula la resolución 5368 de 13 de noviembre de 2001, por medio de la cual se modificó el artículo 5° de la resolución 024420 de 26 de octubre de 2000, dejando por fuera de la reliquidación los factores salariales de prima de alimentación, habitación, navidad, vacaciones y auxilio de movilización. 3º. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el inmediatamente anterior a la consolidación del derecho pensional. Igualmente solicita que se ordene la Caja demandada que pague la pensión de jubilación con los reajustes legales, desde cuando adquirió el status jurídico de pensionada, esto es desde el 12 de julio de 1999, hasta cuando sea incluida en la nómina que dé cumplimiento a la sentencia que así lo ordene.

El a quo señala que la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de retiro no está prevista para la pensión gracia, decisión que comparte esta sala por las siguientes razones: Como se ha dicho, la ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos consagrados en el artículo 4º una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios; a su vez las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo el cumplimiento de los requisitos prescritos en la ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes haciendo posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista. Lo primero que se concluye es que la pensión gracia no se reconoce atendiendo los aportes efectuados a la entidad de previsión sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se trata - como se dijo en el texto legal - de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión el pago de esta prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del magisterio de primaria. Lo anterior resulta aún más claro si se atiende lo prescrito por la ley 91 de 1989 artículo 15 - numeral 2º -, que determinó:

“... Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiesen desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación...” La Caja Nacional de Previsión no reconoce, entonces, la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se le transfirió la función. De otra parte, esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º inciso 2º de la ley 33 de 1985. Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la ley 114 de 1913 artículo 2º, se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y si hubieren sido distintos, se tenía en cuenta su promedio; sin embargo posteriormente la ley 4ª de 1966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la ley 33 de 1985, precisó en

su artículo 4º: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Esta ley, que como se expresó, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la ley 4ª de 1966. Como se ha reiterado en diferentes ocasiones, la ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. En consecuencia, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se hayan efectuado aportes a la Caja de Previsión. Ahora bien, en este caso, a la demandante le fue reconocida pensión gracia mediante resolución 5137 de 8 de marzo de 1993, efectiva a partir del 19 de abril de 1990 y posteriormente le fue reliquidada por retiro definitivo del servicio. La señora Cuevas de Díaz solicitó la revisión de la reliquidación de la prestación

mediante escrito presentado el 9 de noviembre de 1999, por cuanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al retiro del servicio. Con respecto a la reliquidación de la prestación con la inclusión de los factores devengados durante el último año a la fecha de retiro, debe decirse que precisamente su carácter especial es el que impide la aplicación del mencionado artículo 9° de la ley 71 de 1988 que se refiere a los empleados del régimen prestacional común. Al respecto puntualizó esta Corporación lo siguiente: “Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión

que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo.”1 (Se resalta). Así las cosas, no procede la reliquidación solicitada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1 Sentencia Consejo de Estado de 6 de septiembre de 2001, Sala Contencioso Administrativa - Sección Segunda, magistrada ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero. Expediente 0185-01. Confírmase la sentencia de 4 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora Mercedes Cuevas de Díaz contra la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Reconócese personería a la doctora María Rocio Trujillo García como apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social, en los términos y para los efectos previstos en el poder que obra a folio 161 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMÉZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO