CE-25000-23-25-000-2004-05962-01(2072-09)-2011

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – fijación de tiempo. No genera estabilidad Es cierto que la normatividad prevé el nombramiento en provisionalidad por un determinado tiempo, el cual puede ser prorrogado en los términos que señala la Ley. Sin embargo, ello no significa que la persona designada bajo tal modalidad adquiera estabilidad por dicho lapso. ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No motivación La jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en exponer las razones por las cuales considera que los funcionarios con este tipo de nombramiento (provisionalidad) pueden ser retirados discrecionalmente del servicio y en esa medida se aparta de las razones varias veces expuestas por la Corte Constitucional en sentido contrario. IDONEIDAD EN EL EJERCICIO DEL CARGO – No enerva la facultad discrecional Se resalta que las calidades profesionales y personales que pone de presente el demandante para calificar como desajustada la decisión contenida en el acto de insubsistencia, son condiciones que la Administración exige a todo servidor público para el ejercicio de su cargo y ello no configura vulneración alguna a sus derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., noviembre veintiuno (21) de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05962-01(2072-09)

Actor: DARIO SERRANO SERRANO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES DARÍO SERRANO SERRANO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 0-1626 del 26 de abril de 2004, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito Especializados de la Unidad Nacional de Fiscalía Antinarcóticos y de Interdicción Marítima. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los sueldos, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir, entre el momento del retiro y aquél en que sea efectivamente reintegrado. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: Ingresó a la Fiscalía en el mes de mayo de 1996 en el cargo de Fiscal Delegado y durante su desempeño, jamás fue objeto de sanción alguna de orden disciplinario o de orden penal. Por el contrario, fue objeto de comisiones al exterior en virtud de sus calidades y formación profesional. En el mes de julio de 1999, fue designado como Fiscal Delegado ante los jueces penales del circuito especializado, luego de haberse desempeñado ante los jueces

regionales de Bogotá. Durante el desempeño de Luis Camilo Osorio Isaza, como Fiscal General de la Nación, se presentaron una serie de incidentes relacionados con los funcionarios del nivel central de la Entidad, especialmente se inició con el caso de Justo Pastor Rodríguez, Director Nacional de Fiscalías, relacionado con el hurto de un dinero de su propiedad y un reloj rolex, tema que trascendió a los medios. Luego se produjeron hechos bochornosos en la UNAIM de la Fiscalía, relacionados con supuestas denuncias de intento de un fiscal de influir sobre otro de ellos para el manejo de un expediente. De la misma unidad, se perdió una parte del expediente de Leonidas Vargas. Los anteriores hechos llevaron al Fiscal General a retirar algunos funcionarios, tal como se anunció en los medios de comunicación, documentos que aporta como medios de prueba. La Fiscalía General de la Nación aceptó la utilización del polígrafo en los fiscales del país, resultados aparentemente negativos en el caso del actor. Para la época de declaratoria de su insubsistencia, la prensa internacional realizó críticas contra el Fiscal General de la Nación, solicitó su renuncia en atención a su poca capacidad de gestión y los hechos denunciados ante la opinión pública que indicaban que en las directivas de las Fiscalías se vivía un ambiente de corrupción y deslealtad de dichos funcionarios. La circunstancia de haberse hecho pública una protesta por parte de los Fiscales de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción marítima de la Fiscalía General de la Nación, en el periódico El Espectador, del 4 al 11 de abril de 2004, exacerbó

los ánimos del nominador produciéndose el retiro del actor y de otros Fiscales de la Unidad. Normas violadas y concepto de la violación.- - C.P., artículos 25, 29, 53, 125, 251-2 - Decreto 261 de 2000, artículos 107 a 129 - Ley 270 de 1996, artículo 132-2 - Ley 200 de 1995, artículos 41 num 8, y 144 a 177, en concordancia con los artículos 94 a 174 de la Ley 734. Las disposiciones que sirven de fundamento al concepto de violación, contienen los mandatos constitucionales y legales concernientes al proceso que debe seguirse para retirar a una persona que se encuentre nombrada en calidad de servidor público, en razón de la existencia de un hecho en que haya podido resultar involucrado. Consagra un procedimiento disciplinario, el derecho a conocer los cargos que se le imputan, a ejercer el derecho de defensa, etc., para que agotado el procedimiento, entonces sí se pueda arribar a la aplicación de la medida disciplinaria, incluso a la destitución del disciplinado. Los anteriores procedimientos no se observaron, es decir que su retiro se convirtió en una destitución aplicada sin garantizarle el derecho al debido proceso y a la defensa. Incurrió igualmente en desviación de poder, toda vez que la administración acude al uso de la facultad de libre nombramiento y remoción, que por su naturaleza es aplicable a los cargos de libre nombramiento y remoción y no para aquellos que ocupan cargos de carrera, así se encuentren nombrados en provisionalidad.

El acto acusado está igualmente afectado de falsa motivación, por cuanto el motivo real del retiro del demandante fue el no haber aprobado el examen del polígrafo de un lado, y de otro, la pérdida de un expediente de la Unidad donde prestaba sus servicios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de hacer referencia a la normatividad que regula el régimen de personal en la Fiscalía General de la Nación y la carrera en dicha Entidad, expresa que de conformidad con las pruebas aportadas, el actor desempeñaba un cargo de carrera y su nombramiento se había efectuado en provisionalidad, pues no existe prueba de que previo a su vinculación, se hubiera surtido un concurso de méritos. En relación con las normas que rigen el retiro de funcionarios de la Fiscalía, expresa que el Decreto 261 de 2000, señala los eventos en que se produce retiro definitivo del servicio y en relación con los empleados provisionales, afirma que el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, dispone que el empleado con vinculación de carácter provisional, deberá ser retirado del servicio mediante declaración de insubsistencia de su nombramiento a través de acto administrativo expedido por el nominador. La anterior disposición no ordena que la decisión debe ser motivada, por lo que se puede deducir que es producto de una facultad discrecional, como en efecto lo fue, pues se hizo sin atender ningún pronunciamiento previo. Como el personal provisional no está escalafonado en la carrera y no cuenta con

estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la Ley consagra como protección del personal de carrera. Concluye expresando que la circunstancia de no haberse desarrollado el concurso no impedía a la administración hacer uso de su facultad de remover discrecionalmente en aras de satisfacer necesidades del servicio a los nombrados en provisionalidad. De aceptar la tesis contraria, se llegaría al absurdo de permitir que los empleados nombrados en provisionalidad cuyo desempeño sea deficiente no pueden ser removidos. En relación con las causales de desvío de poder y falsa motivación, afirma el Tribunal que las circunstancias sobre las que edifica las mismas, no están probadas en el proceso, pues el actor se limitó a indicar que la insubsistencia de que fue objeto, estuvo encaminada a satisfacer intereses ajenos al buen servicio. Nunca acreditó, por ejemplo, que hubiera sido sometido a la prueba del polígrafo, ni la supuesta pérdida del expediente, ni que estuviera a su cargo, como tampoco la relación de causalidad de tal circunstancia con su retiro. Las pruebas aportadas al proceso no llevan a la convicción de que hubiere existido violación normativa o desviación de poder, razón por la que se concluye que no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual obra a folios 277 a 282, con fundamento en lo siguiente: Reitera los argumentos expuestos en la demanda y afirma que en su sentir, el acto

administrativo demandado adolece de desviación de poder y desconoce los derechos de audiencia, defensa, a gozar de una vida digna, y al buen nombre, en el entendido de que la entidad demandada, ha obrado al margen del ordenamiento legal al haber ordenado la prueba del polígrafo, lo que conlleva una flagrante intromisión en la vida, la intimidad y el buen nombre de quien es sometido a ella. El acto acusado no se produjo con el más mínimo interés del mejoramiento del servicio, sino como consecuencia de no haber superado la prueba del polígrafo a la cual fue sometido. Dentro del contexto de la legalidad, a ninguna autoridad le está permitido iniciar, adelantar o continuar con actuaciones que no se encuentran enmarcadas por la Ley, en tal sentido, al Fiscal General de la Nación no le era permitido llevar a cabo la prueba del polígrafo a sus funcionarios ni mucho menos dejar la verificación de la misma, con la finalidad de determinar la estabilidad laboral de los servidores públicos en manos de la policía extranjera. La facultad discrecional que recae en el Fiscal General de la Nación, tiene límites, no es absoluta, su actuación debe estar direccionada a la protección de los derechos fundamentales de los servidores del Estado. El límite de dicha facultad lo constituye la eficiencia, moralidad y mejoramiento del servicio, lo cual no se dio en este caso, pues su larga trayectoria en la Fiscalía le permitió avanzar en su carrera dentro de la Institución. Afirma que sí hay conexidad entre los hechos descritos en la demanda y la declaratoria de insubsistencia y esto ligado a que no existió mejoramiento del servicio, pues la persona que lo reemplazó no cuenta con la experiencia requerida

para el cargo, dan cuenta de los vicios de que adolece el acto acusado. El fallador de primera instancia no le dio el valor correspondiente a las pruebas aportadas en la demanda, como tampoco se preocupó por desvirtuar los hechos alegados. Para resolver, se

CONSIDERA

Se demanda la nulidad de la Resolución No. 0-1626 del 26 de abril de 2004, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual DARÍO SERRANO SERRANO, fue declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito Especializados de la Unidad Nacional de Fiscalía Antinarcóticos y de Interdicción Marítima. Afirma el actor que fue declarado insubsistente, en consideración a una protesta que elevaron los Fiscales de la Unidad donde laboraba, a que no pasó una prueba de polígrafo y a la pérdida de un expediente de la dependencia donde prestaba sus servicios, hechos que daban lugar a una investigación disciplinaria y no a una declaratoria de insubsistencia. El Tribunal, por su parte, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en que el actor desempeñaba un cargo de carrera pero su nombramiento se había efectuado en provisionalidad y en tal virtud podía ser declarado insubsistente en uso de la facultad discrecional y sin necesidad de motivar el acto administrativo de retiro. Las causales de desvío de poder y falsa motivación no fueron probadas en el proceso. En el escrito del recurso de apelación, afirma el actor que la facultad discrecional no es absoluta y que sí hay conexidad entre los hechos alegados en la demanda

constitutivos de desvío de poder y su retiro de la institución. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el actor desempeñaba un cargo de carrera administrativa, en el cual se encontraba nombrado en provisionalidad. En efecto, el Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, de la siguiente manera: Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama

Judicial. … (Se resalta). Tal disposición fue sustituida por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, norma en la que se reiteró que los cargos no contemplados como de libre nombramiento y remoción, eran de carrera. La jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en exponer las razones por las cuales considera que los funcionarios con este tipo de nombramiento (provisionalidad) pueden ser retirados discrecionalmente del servicio y en esa medida se aparta de las razones varias veces expuestas por la Corte Constitucional en sentido contrario. Así, en sentencia del 7 de diciembre de 2006, dictada en el expediente No. 363705, textualmente, expresó: Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los

nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la

que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. La jurisprudencia de la Corporación, igualmente ha tenido la oportunidad de señalar que la carrera administrativa como sistema de administración de personal, tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para el desempeño de la función pública. El proceso de selección es la herramienta y el mérito es el pilar fundamental en la superación de las etapas que la conforman y el retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. En consecuencia, no es lo mismo que el servidor ingrese previa superación de un

concurso de méritos a que lo haga en provisionalidad y sin superar dichas etapas y por lo mismo, el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional que le permite al nominador escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para el ejercicio del cargo y el retiro, se presume ejercido en aras del buen servicio público. Si bien el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso o por encargo con otro empleado de carrera, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Es cierto que la normatividad prevé el nombramiento en provisionalidad por un determinado tiempo, el cual puede ser prorrogado en los términos que señala la Ley. Sin embargo, ello no significa que la persona designada bajo tal modalidad adquiera estabilidad por dicho lapso. No existe una categoría de funcionario provisional y en consideración a su forma de ingreso, no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario1. Por lo anterior, es pertinente predicar las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso a los cargos efectuados a través de nombramiento provisional y los de libre nombramiento y remoción. Finalmente, se resalta que las calidades profesionales y personales que pone de

presente el demandante para calificar como desajustada la decisión contenida en el acto de insubsistencia, son condiciones que la Administración exige a todo servidor público para el ejercicio de su cargo y ello no configura vulneración alguna a sus derechos fundamentales. Ahora bien, esta situación, es decir, el hecho de haber sido nombrado en provisionalidad y la facultad discrecional que se predica respecto del retiro, no impide a quien considere que en su retiro se incurrió en alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, alegarlo y probarlo, porque ellas se configurarían independientemente del tipo de nombramiento que ostente quien demanda. 1 Radicación: 15001 23 31 000 2001 00354 01 (0319-08) Actora: Aura Alicia Pedraza Villamarín. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En el asunto en estudio, el actor considera que su retiro obedeció a tres situaciones:  No haber pasado la prueba del polígrafo  La carta que en protesta, varios de los Fiscales de la Unidad a la que pertenecía firmaron y,  La pérdida de un expediente en la Unidad de la que hacía parte. De conformidad con el artículo 174 del C.P.C., toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y el artículo 177, establece la carga de la prueba en cabeza de quien pretenda probar un supuesto de hecho. Lo anterior quiere decir, que si el actor pretendía demostrar que alguna de las anteriores o todas fueron las causas reales de su retiro estaba en la obligación de probarlo. No obstante, examinado el expediente, si bien se deduce que unos Fiscales

fueron sometidos a la prueba del polígrafo, no existe ninguna prueba que permita llegar a la convicción incontrovertible de que el actor fuera uno de ellos y mucho menos que no hubiera pasado, como él lo afirma, dicha prueba. Igualmente aparecen las publicaciones con la carta de protesta elevada por los Fiscales ante tal situación, sin embargo, tampoco obra prueba de que el actor fuera uno de aquellos que por su desacuerdo con la medida tomada por la Entidad, hubiera firmado tal documento, lo que va rompiendo el posible nexo de tal actuación con la desvinculación del actor. Por último, tampoco aparece probado que al actor se le hubiera hecho el más mínimo reparo en relación con la pérdida del expediente, que también se deduce de los anexos de la demanda se perdió de la Entidad o que en relación con él existiera la más mínima sospecha de haber participado en la ocurrencia del hecho. Es cierto que la Subsección “B” de esta Corporación, en sentencia de una Fiscal retirada por la misma época del actor y quien edificó las razones de su demanda en los hechos relacionados con la prueba del polígrafo, accedió a las súplicas de la misma. Sin embargo, observa la Sala que en tal proceso se encontró suficientemente acreditado que quien allí figuraba como demandante había sido la redactora de la carta. Por el contrario, como igualmente lo afirmó el Tribunal, no es posible establecer el nexo causal en relación con la firma de la carta, si de un lado no se encuentra probado que el actor hubiera sido sometido a la prueba del polígrafo y de otro que por tal razón hubiera firmado la carta. Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal que

denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 3 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda interpuesta por DARÍO SERRANO SERRANO. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN