CE-25000-23-25-000-2004-05993-02(1624-08)-2010

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia. Fijación / ENTIDADES TERRITORIALES - Autonomía. No tienen la facultad para fijar el régimen prestacional de sus empleados / AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Límites PENSION DE JUBILACION - Convalidación con base en disposiciones municipales o departamentales / PENSION DE JUBILACIONReconocimiento. Convalidación de derechos NOTA DE RELATORIA: En igual sentido Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de noviembre de 2010, Exp. 1392-07, MP. Alfonso Vargas Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05993-02(1624-08)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: ANA MERCEDES FERNANDEZ CELI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de marzo de 2008, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, solicitó al Tribunal

declarar la nulidad de la Resolución 030 de 29 de febrero de 1996 proferida por el Director Administrativo de esa institución por la cual le reconoció pensión de jubilación a la señora ANA MERCEDES FERNÁNDEZ CELI. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada a reintegrar a ese ente educativo las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de mesada pensional: $170.111.014 - Por concepto de mesada adicional (Junio) $14.070.802 - Por concepto de mesada adicional (Diciembre) $13.043.596 Que se indexen las anteriores sumas de dinero desde el 31 de diciembre de 1995, fecha en que se concedió el derecho pensional, hasta el día en que se suspenda el acto demandado o cuando quede ejecutoriada la sentencia que resuelva el presente asunto y se ordene el pago de las costas del proceso. HECHOS La señora MERCEDES FERNÁNDEZ CELI nació el 24 de septiembre de 1944 e ingresó a laborar en la Universidad el 17 de julio de 1980 en calidad de Secretaria 6035 grado 10. Mediante la Resolución 030 de 29 de febrero de 1996, el Director Administrativo de la universidad reconoció a la demandada pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 1995, en cuantía de $729.062. La señora FERNÁNDEZ CELI se encuentra cobijada por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, debido a que prestó sus servicios siempre a esa entidad.

Según la mencionada Ley, los requisitos que debe acreditar para acceder a la pensión son 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad, situación que la hace acreedora a una pensión que debe ser liquidada en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. A la demandada le fue reconocida la pensión en cuantía del 81.65% de su salario, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 6 del Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Superior Universitario, quien no tenía competencia para el efecto. El derecho pensional le fue reconocido con inclusión de factores extralegales tales como la prima de quinquenio, sobresueldos, primas técnica, semestral, de vacaciones, de navidad, y el sueldo de vacaciones, contenidos en el artículo 1° del referido Acuerdo, norma inaplicable a la situación del demandado, pues el Decreto 1158 de 1994 no los incluye como integrantes de la base de cotización. El acto demandado reconoció la pensión sin cumplir los requisitos de edad, con inclusión de factores no aplicables y en un porcentaje superior al permitido. Normas violadas.

Invocó las siguientes: Constitución Política, artículos 55, 124 y 150 numeral 19, literal e); Ley 33 de 1985, artículo 1°; Decreto 1158 de 1994, Código Sustantivo del Trabajo, artículo

416. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, petición que fue resuelta por el a-quo mediante auto de 24 de septiembre de 2004 negando el

decreto de la medida (Fls. 32 a 34). Interpuesto oportunamente el recurso de apelación por la parte interesada, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto de 28 de julio de 2005, revocó la anterior decisión y en su lugar decretó la suspensión provisional del acto demandado pero sólo en cuanto se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la Ley (Fls. 43 a 47). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la providencia objeto del recurso de apelación declaró no probadas las excepciones propuestas, la nulidad del acto demandado y negó las demás pretensiones de la demanda. Si bien los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, que consagran la autonomía universitaria, de dichas normas no se deduce que esos entes educativos ostenten la facultad de establecer el régimen salarial y prestacional de sus empleados, por el contrario, la misma se encuentra radicada en el Congreso de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 superior. La Universidad reconoció al demandado mediante los actos administrativos pensión de jubilación con fundamento en el la Convención Colectiva de trabajo 1992-1993, beneficio que no podía cobijarlo por no estar autorizado en la Constitución ni en la Ley. El demandado al momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicios, situación que lo hace beneficiaria del régimen de transición previsto en su artículo 36, y en consecuencia, le resulta aplicable el

contenido de las Leyes 33 y 62 de 1985. Según el régimen pensional aplicable, el demandado tiene derecho a su pago en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios una vez cumpla con 20 años de servicios, contrario a lo dispuesto por el acto demandado que la reconoció a los 15 años, 3 meses y 8 días y en cuantía superior a la permitida legamente, razón por la cual, debe ser declarado nulo. Por último, dispuso que no había lugar al reintegro de lo pagado porque en el expediente no aparecen pruebas de la mala fe del demandado. LA APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada la impugnó con fundamento en lo siguiente: La señora FERNÁNDEZ CELI al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, contaba con 51 años de edad y 31 de servicios, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en su artículo 36. Siendo así, la situación de la señora demandada se encuentra cobijada por el régimen proferido por la universidad, que no es otro que el contenido en el Acuerdo 006 de 1992, las convenciones colectivas suscritas en los años 1974 a 1992. El Gobierno Nacional tiene representación en el Consejo Superior Universitario, lo que significa que las normas que respaldan el derecho pensional sí eran aplicables. Los artículos 36 y 146 de la Ley 100 de 1993, protegen los derechos adquiridos y meras expectativas en materia de pensiones a un determinado grupo de personas

dentro del cual se encuentra la demandada. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer si le asiste derecho a la demandada para ser beneficiaria de la pensión de jubilación en los términos del Acuerdo 06 de 1992, por el cual se precisó el régimen laboral y los derechos de los empleados públicos administrativos de la universidad. Establecimiento del Régimen Prestacional en Materia Territorial El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política prescribe: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los

siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; En desarrollo del anterior postulado constitucional, el Congreso de la República profirió la Ley 4 de 1992, por la cual se determinaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. La referida norma, respecto del régimen salarial de los servidores de las entidades del orden territorial, dispuso en su artículo 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas

territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. La disposición citada fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-315-95 de 19 de julio de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales”. En consecuencia, si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad de fijar el régimen prestacional aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución, mediante la Ley 4 de 1992 determinó los principios a los cuales debía someterse el Gobierno Nacional para el ejercicio de esa facultad. Se concluye, que la competencia para determinar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial, radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. Si bien las universidades, según lo dispone el artículo 69 de la Carta Política, gozan de autonomía administrativa, tal facultad se traduce en actuaciones administrativas de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, mas no para determinar el régimen prestacional de sus empleados.

En desarrollo de tal postulado, las universidades pueden organizarse de manera que consigan sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. No cabe duda, entonces, de que cualquier disposición de carácter local como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, contradicen el contenido de la Carta Política. Según aparece a folio 15 del expediente, el Acuerdo 006 de 1992, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, “por el cual se precisa el régimen laboral y los derechos de los empleados públicos administrativos”, precisó (Fls. 1 y 2 cdno. # 2): “Artículo 1° Los Empleados Públicos Administrativos que se encuentren vinculados a la Institución a la fecha de la expedición del presente Acuerdo, continuarán recibiendo los emolumentos, beneficios y prestaciones sociales que han venido percibiendo. Artículo 2. Los Empleados Públicos Administrativos se regirán a partir de la fecha por las normas que se establezcan para los mismos en los Acuerdos del Consejo Superior Universitario, Concejo de Bogotá y demás normas del orden distrital. (...)1”. Con fundamento en el Acuerdo citado, la universidad le reconoció a la demandada la pensión de jubilación, a pesar de que como se precisó, ese ente educativo carece de competencia para determinar el régimen pensional de sus docentes. No obstante, la Ley 100 de 1993 dejó a salvo las situaciones pensionales definidas

con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma con fundamento en disposiciones de carácter municipal o departamental, a pesar de su ilegalidad. En efecto, dispone: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. 1 Acuerdo declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Arauca, sentencia de 1 de abril de 2004. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)2 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto). Es decir, que todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995)3, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes. De igual forma, la norma transcrita extendió dicho beneficio a aquellas consolidadas dentro de los 2 años siguientes a su entrada en vigencia, sin

embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte, argumentando: “Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (ley 100 de 1993. No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “ dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. (...)”. Resaltas fuera de texto. Si bien fue declarada su inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional, esta Corporación mediante sentencia de 10 de octubre de 2010, precisó: 2 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997. 3 Ley 100 de 1993, artículo 151, parágrafo. “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la

protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le da a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse, ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.”. - En la Sentencia C410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo

anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”.4 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de

2010, M.P. Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Exp. 1484-09

CASO CONCRETO En el presente asunto, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante la Resolución 030 de 29 de febrero de 1996, reconoció a la demandada su pensión de jubilación en cuantía de 729.062, a partir del 31 de diciembre de 1995. Significa lo dicho que al 30 de junio de 1997, la demandada consolidó una situación pensional particular que, de acuerdo con las normas anteriormente transcritas y los argumentos expuestos por esta Corporación, debe ser respetada. Por las razones citadas, la Sala deberá revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de marzo de 2008, que declaró la

nulidad del acto demandado y en su lugar, denegará las pretensiones de la acción, ordenando además, pagar a la demandada las sumas dejadas de percibir en cumplimiento de la orden proferida mediante el decreto de la suspensión provisional elevada por la universidad, las cuales deberán ser reajustadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh Indice Final Indice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia por el índice inicial vigente al último día del mes en que se causó cada una de las sumas adeudadas. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, desde el momento en que se suspendió el porcentaje superior al 75%, teniendo en cuenta que le índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el 6 de marzo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la Universidad Distrital Francisco

José de Caldas.

En su lugar se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, ordénase a la Universidad Francisco José de Caldas que pague a la demandada las sumas que no le fueron reconocidas en cumplimiento de la medida de suspensión provisional del acto acusado. El valor resultante deberá ser ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN FONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Impedido