CE-25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07)-2010

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSION DE JUBILACION - Situación jurídica consolidada. No puede ser modificada por normas posteriores. Principio de favorabilidad. Principio de progresividad Todas aquellas personas con vocación de ser cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social por encontrase dentro de los supuestos establecidos para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su derecho pensional y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de éste, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada. Ahora, el principio de conservación de la norma más favorable y la condición más beneficiosa en el ámbito laboral, que hace parte de los principios fundamentales del derecho del trabajo (art. 53 C.P.), establece que una nueva norma de carácter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables existentes y concretadas al abrigo de un ordenamiento anterior, las que, en la medida en que benefician al trabajador, deben ser reconocidas y respetadas por las Leyes posteriores. Así, aquellas personas que cumplen las condiciones para eventualmente beneficiarse de un régimen de transición pueden confiar legítimamente en que dicho régimen sea conservado para regular los diversos aspectos de su situación particular, incluso si todavía no han cumplido las condiciones para acceder a la pensión misma, pues si en general es problemática constitucionalmente cualquier modificación regresiva de las regulaciones pensionales por virtud del principio de progresividad, con mayor razón son cuestionables constitucionalmente las modificaciones abruptas a un status legalmente reconocido, en desmedro de las razones sustanciales que justifican la configuración de un régimen de transición.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSION DE JUBILACION - Alcance en relación al término y forma de cotización En cuanto al fenómeno del término y forma de cotización, las variables principales que comprometen el contenido del régimen de transición suponen, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007, la vigencia del régimen de transición sin importar que los aportes se hagan a distintos sistemas de cotización y en igual sentido la sentencia C-789 de 2002 que predica la invulnerabilidad del régimen de transición incluso frente a la propia voluntad del beneficiario o del titular cuando opta por variar los sistemas de cotización establecidos por las normas de seguridad social (prima media y ahorro individual). REGIMEN DE TRANSICION EN PENSION - Alcance en relación al tiempo de servicio y la edad El tiempo de servicio y la edad para alcanzar el status pensional pleno, es parte singular de lo previsto en el artículo 36 inciso 2° de la Ley 100 de 1993; ya lo era en la Ley 33 de 1985 que en el parágrafo 2° de su artículo 1° excluyó de su contenido regulador en materia pensional, a quienes a la fecha de expedición de la misma habían cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, y a su vez, la Ley 797 de 2003 que estableció un sistema de transición por éste factor que luego fuera declarado inexequible. La jurisprudencia ha reconocido régimen de transición en razón de la edad con aplicación de la Ley 6° de 1945 en función de las situaciones jurídicas consolidadas a la luz del Decreto 3135 de 1968, cuyos

preceptos fueron afectados por su derogatoria en virtud de la Ley 33 de 1985, y además en atención a que el Decreto 3135 tenía aplicabilidad a empleados del orden nacional y no territorial.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 INCISO 2 / LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1 PARAGRAFO 2 / LEY 797 DE 2003 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 3135 DE 1968

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSION - Alcance en relación al monto / RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE JUBILACION - No puede aplicarse a quienes dentro del régimen de transición son beneficiarios de permanecer hasta la edad de retiro forzoso / RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO - Es un derecho que incide en el valor del monto pensional / RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSION - Beneficiario del Régimen de transición. Rectificación jurisprudencial En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a

permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los régimenes de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional. En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la

fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer.

NOTA DE RELATORIA: Se rectifica la posición del Consejo de Estado en relación con el retiro del servicio por reconocimiento de la pensión de jubilación en el régimen de transición, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 27 de octubre de 2005, Rad. 4773-03, M.P., Jesús María Lemos Bustamante FUENTE FORMAL: LEY 793 DE 2003 - ARTICULO 9 PARAGRAFO 3 / LEY 100

DE 1993 - ARTICULO 150 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 30

PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Atenuación frente al principio de favorabilidad Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es

objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el articulo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSIONBeneficiario del Régimen de transición. Reintegro al cargo. Imposibilidad por edad de retiro forzoso. Alcance del restablecimiento No obstante la consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado es el reintegro al cargo desempeñado en la Entidad demandada, debe anotarse al respecto, que conforme a las pruebas obrantes en el expediente, el actor cuenta

ya con los 65 años que limitan la posibilidad del desempeño de un cargo público, lo que torna imposible el restablecimiento deprecado e impone para la Sala consecuencialmente, el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro del actor y hasta la fecha en que legalmente procedía conforme a lo expuesto, su retiro del servicio. En consecuencia, se ordenará a la Entidad demandada cancelar al actor los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que dejó de percibir a raíz de su desvinculación del servicio dispuesta por el acto acusado y hasta el 1° de enero de 2009, fecha en la que cumplió los 65 años de edad, de cuyo monto se descontará el valor percibido por el actor por concepto de pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social durante el mismo lapso, ordenándose su reintegro a la mencionada Entidad de Previsión en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07) Actor: ALCIDES BORBON SUESCUN Demandado: DDIIRREECCCCIIOONN DDEE IIMMPPUUEESSTTOOSS YY AADDUUAANNAASS NNAACCIIOONNAALLEESS Apelación Sentencia - Autoridades Nacionales.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006), que denegó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Alcides Borbón Suescún contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en procura de su reintegro al servicio y del pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde su retiro del mismo.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCION El actor, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal la nulidad de la Resolución No. 03830 del 12 de mayo de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por medio de la cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba con dicha Entidad, a partir del 1° de junio de 2004, en tanto se desconoció su derecho a permanecer en el cargo desempeñado hasta la edad de retiro forzoso.

Como consecuencia de la pretensión anulatoria solicita que se declare que el demandante tiene derecho a permanecer en el servicio hasta los 65 años de edad. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANal reintegro del actor sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación y hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, aunado a lo cual demanda el reconocimiento y pago de los salarios, incrementos, prestaciones

sociales, auxilios y demás acreencias laborales dejadas de percibir hasta el cumplimiento de la edad señalada. Asimismo, pide que se condene a la demandada al pago de los perjuicios morales irrogados con el acto administrativo impugnado, los que estima en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por último, sobre las sumas que resulten reclama el pago de los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad de las mismas, la actualización respectiva hasta que se cancelen efectivamente y el cumplimiento de la sentencia respectiva en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A..

2. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos citados como fundamento de las pretensiones, se resumen en lo siguiente: El señor Alcides Borbón Suescún, nació el 1° de enero de 1944 y prestó sus servicios ininterrumpidamente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANdesde el 22 de mayo de 1967, desempeñando como último cargo el de Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 16.

Al reunir los requisitos para pensión, la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución No. 4513 del 22 de marzo de 2002, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de abril de 2001, cuya efectividad dependía del retiro del servicio. Para la fecha de expedición de dicho acto el demandante contaba con 57 años de edad y más de 30 años de labor.

Posteriormente, mediante Resolución No. 03830 del 12 de mayo de 2004, el Director de la Entidad le retiro del servicio a partir del 1° de junio de 2004, con fundamento en los dispuesto en el parágrafo 3° del articulo 9° de la Ley 797 de 2003, es decir por encontrase reconocida su pensión de jubilación por la Caja Nacional de Previsión Social. Al momento de su retiro, contaba con 60 años de edad, devengaba un salario mensual promedio de $1.166.935, y había obtenido en la última evaluación de desempeño una calificación “satisfactoria”. La pensión reconocida que se hizo efectiva a partir del mes de junio de 2004, ascendió a la suma neta de $751.287.14, es decir, la tercera parte de su salario mensual.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.

Según la parte actora, la demandada con la expedición del acto acusado violó los siguientes artículos: 1°, 2°, 13, 25, 53, 125 (inc. 4°) de la Constitución Política; 31 del Decreto 2400 de 1968; 122 del Decreto 1950 de 1973; 11, 33 (par. 3°) y 150 de la Ley 100 de 1993; 19 de la Ley 344 de 1996; 1°, 2° y 37 (lit. d) de la Ley 443 de 1998; 14 de la Ley 490 de 1998; 52, 53 y 62 C.R.P.M.; 1°, 9° (par. 3°) y 24 de la Ley 797 de 2003; 4° de la Ley 860 del 2003; 2341 y 2356

del Código Civil, y 16 de la Ley 446 de 1998. Precisó, que no se discute en este caso que el Congreso de la República tiene la facultad de crear nuevas causales de terminación de la relación laboral tanto para los servidores públicos como para los particulares, sin embargo, estima que tales disposiciones no pueden aplicarse de manera retroactiva, desconociendo las situaciones consolidadas y derechos adquiridos de los destinatarios de tales normas. En tal sentido afirmó, que la facultad de retiro del servicio de aquellos empleados a quienes se les ha reconocido una pensión, prescrita en el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no puede aplicarse a quienes ya tienen consolidado el derecho pensional bajo el amparo de un régimen precedente, sino que debe aplicarse a situaciones futuras que en efecto resulten reguladas a todas luces por la disposición legal en comento. Adujo que consolidado el derecho pensional bajo normas precedentes a la expedición de la Ley 797 de 2003 -como en el caso del actor-, existe un derecho adquirido a que se mantengan los beneficios legales contenidos en el régimen que lo cobijó, entre ellos el derecho a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad conforme lo establece el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Por último, señala que el derecho que se demanda, involucra además la estabilidad en el empleo y la posibilidad de continuar trabajando para incrementar el monto pensional, derechos amparados en las normas legales que se citan como violadas en el petitum y que no pueden ser desconocidos en el caso del actor.

4. CONTESTACION DE LA DEMANDA Debidamente notificada, la accionada acudió oportunamente a dar contestación al libelo demandatorio (fl. 39). Propuso como excepciones la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, sustentada brevemente dentro del escrito de oposición.

Radica su defensa en la inexistencia de un derecho adquirido a permanecer en el cargo luego de reconocida la pensión de jubilación, razón por la que validamente la disposición contenida en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 podía regular el caso del actor. Expresa que lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al derecho a permanecer en empleo hasta la edad de retiro forzoso, fue derogado tácitamente por la Ley 797 de 2003, en tanto su artículo 24 dispuso la derogatoria de las normas que le fueran contrarias, razón por la que la citada disposición no ampara derecho alguno al demandante. Por último, afirma que la posibilidad que tenía el actor de laborar en la DIAN hasta la edad de retiro forzoso era una mera expectativa, más no un derecho adquirido y mucho menos una situación jurídica consolidada, modificable en todo caso por el Legislador al expedir la Ley 797 de 2003, razón por la que era procedente su retiro, más cuando el único condicionamiento que hace la norma es que al empleado pensionado se le haya incluido en nómina. Agotado el trámite procesal correspondiente, se definió el asunto en primera instancia mediante sentencia del 16 de noviembre de 2006 (fl. 111).

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió en primer lugar la excepción propuesta desestimando su procedencia.

Luego de un breve análisis normativo, concluyó que la posibilidad de permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso se vio restringida con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, que estipuló como justa causa para culminar las relaciones legales y reglamentarias, el cumplir con el lleno de requisitos para obtener la pensión. Recalcó que el accionante no tenía ningún derecho adquirido en el sentido que lo afirma, esto es, en cuanto a la permanencia en el servicio hasta los 65 años de edad, pues si bien la normatividad establece para los empleados de carrera una serie de prerrogativas especiales que no amparan a otros empleados públicos, tales derechos no pueden ir en contravía de las causales de retiro establecidas por la Constitución y la Ley, razón por la que el proceder de la Entidad a través del acto administrativo demandado resulta legal, más cuando observó los parámetros establecidos en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 para hacer efectivo el retiro del demandante.

III. EL RECURSO DE APELACION La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia la apela oportunamente y solicita su revocatoria (fl. 122).

Con abundante sustento legal y jurisprudencial, ratifica los fundamentos de derecho esgrimidos en primera instancia, en cuanto al derecho del actor a permanecer en el cargo que ejercía hasta la edad de retiro forzoso, por cuanto tal derecho constituye un derecho adquirido inherente a la consolidación

del status pensional, amparado por diferentes disposiciones legales que pese a la expedición de la Ley 797 de 2003, aun continúan vigentes y aplicables para quienes con anterioridad a su expedición obtuvieron el derecho pensional conforme a las mismas. Así, recalca que lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, únicamente cobra efectos para las situaciones que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia, de manera que no puede aplicarse retroactivamente, desconociendo las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad, que desde luego deben gobernarse por las normas bajo las cuales se concretaron, que en materia de retiro del servicio por pensión de jubilación y para el caso concreto corresponden a las contenidas en los artículos 33 (parágrafo 2°) y 150 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto 692 de 1994 y 19 de la Ley 344 de 1996, en donde se consagra para los empleados públicos que han obtenido un reconocimiento pensional la posibilidad de continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso y de mejorar a partir de las nuevas cotizaciones el monto pensional. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURIDICO.

De conformidad con el recurso propuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala en esta instancia revisar la legalidad del acto acusado en orden a establecer si asistía derecho al demandante a permanecer en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 16 que desempeñaba en la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de vejez y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Para abordar el asunto propuesto resulta necesario esbozar a grandes rasgos la situación fáctica que ostenta el actor y que se encuentra probada dentro del plenario (fls. 6 y 8), de donde se tiene que éste nació el 1° de enero de 1944 e ingresó a laborar en la Entidad demandada el 22 de mayo de 1967, por lo que al reunir ampliamente los requisitos para acceder a la pensión de jubilación (57 años de edad y 33 años de servicios) la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 4513 del 22 de marzo de 2002, reconoció su derecho pensional con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que habilitó su otorgamiento bajo los presupuestos señalados en la Ley 33 de 1985. No obstante, el demandante difirió el goce de su pensión y continuó laborando hasta la expedición del acto demandado -Resolución No. 03830 del 12 de mayo de 2004expedido por el Director de la DIAN, por medio del cual fue retirado del servicio a partir del 1° de junio de 2004, decisión adoptada con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que faculta el

retiro de los empleados cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las Administradoras del Sistema General de Pensiones, momento para el cual el actor contaba con 60 años de edad. Bajo el anterior panorama, el recurso plantea un debate respecto a la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 frente al derecho pensional consolidado con anterioridad a su entrada en vigencia (29 de enero de 2003) bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y frente a las situaciones accesorias pero no menos relevantes que de él se derivan y que demandan un amparo a la luz de los preceptos constitucionales que protegen los derechos laborales y los derechos inherentes a la seguridad social, lo que impone la definición de las nociones que permiten abordar el asunto en cuestión.

2. MARCO CONCEPTUAL Procederá la Sala entonces a delimitar los conceptos indispensables para regular judicialmente el problema jurídico descrito, en el siguiente orden: 2.1 Naturaleza del Derecho Pensional. 2.2 Régimen de Transición como Derecho Subjetivo. 2.2.1 Contenido y Alcance del Régimen de Transición.

Al desarrollo del inventario de cuestiones así enunciadas se dedica ahora la Sala: 2.1 Naturaleza del Derecho Pensional. Un breve excurso que facilita un fundamento de coherencia a la decisión. Sea lo primero indicar que el derecho pensional otorga contenido al principio de solidaridad descrito en el artículo 1° de la Constitución Política que nos rige, y que el Capitulo V del Título Xll de la Constitución en armonía con el artículo 48 ibidem permiten afirmar que en cuanto la seguridad social es un

servicio público de carácter obligatorio, ésta expresa la finalidad social del Estado, esto es, justifica la existencia del mismo. Ahora bien, además de su naturaleza constitucional particular, el derecho pensional se configura como resultado de los aportes o cotizaciones realizadas a través del tiempo de servicios y se hace efectivo al cumplimiento de la edad señalada por la Ley, por consiguiente resulta indispensable reconocer que el derecho a la pensión no puede ser interpretado como un concepto meramente civilista, máxime cuando sustancialmente opera como amparo contra las contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la muerte. No por otra causa hay que aceptar que este derecho integra parte fundamental de la seguridad social, y por ende posee tratamiento constitucional privilegiado conforme se observa en el artículo 48 de la Carta, y en los artículos 347 y 350 ibidem, que incluso en el manejo puramente presupuestal, le dispensan un tratamiento singularizado pues es prevalente la guarda de los recursos destinados para la seguridad social y para el pago de pensiones, de manera que no es posible conforme a la Constitución referirse a los derechos pensionales con la misma óptica que se emplea para el tratamiento de otros derechos, que aunque compartan contenidos económicos o patrimoniales, se insertan en el ámbito ordinario de protección que otorga sustancia al funcionamiento del Ordenamiento Jurídico. No cabe duda entonces del carácter privilegiado de este derecho. Al respecto el Profesor y Consejero de Estado Alfonso Vargas Rincón, señalaba la dificultad que ofrece asimilar el derecho pensional y su régimen jurídico al ámbito meramente civilista que conduce a identificar los derechos pensionales con los derechos en general originados en un hecho

legalmente habilitado y consumado, y que como tal hacen parte del patrimonio de las personas.1 En efecto, el derecho a la pensión tiene identidad propia, no solo por la manera como se va conformando (aportes empleador y empleado) sino por expresa disposición constitucional, al definirse como máxima en cuanto a la seguridad social y en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política que “el Estado garantizara el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…”. En síntesis, es diferente el concepto del derecho a la pensión de la noción general de derecho patrimonial nacido del principio liberal de respeto a la propiedad, muy anterior a conquistas de la civilización plasmadas en las concepciones de Estado Social, que matizan el concepto del orden jurídico en función del amparo y protección de los ciudadanos más allá de la misma esfera de los derechos subjetivos dirigidos por la autonomía de la voluntad. No puede por ende el fallador apoyarse, al definir la esencia de este derecho, en las concepciones ordinarias y comunes de la situación jurídica de los particulares en la relación jurídico-administrativa cuando por ejemplo el vínculo lo liga con una Entidad de derecho público, o en la relación puramente bilateral que surge en el ámbito privado. Cuando el vínculo concierne a los derechos pensionales, la Constitución reconoce que ellos integran uno de los fines primordiales de la sociedad por tanto, hacen parte significativa del objeto mismo de la consolidación del orden políticamente organizado, es decir, constituyen base del Estado Social de Derecho. Por supuesto no es interés de la Sala al plantear este análisis crear

una perspectiva de fundamentalización del derecho a la pensión, sino mas bien, y tan solo, recalcar la existencia de un régimen jurídico que entre nosotros, quizá por la complejidad normativa que lo regula, no ha sido definido con claridad, pues la tendencia que se observa en los Tribunales de Justicia frente a la materia y respecto de los elementos que de ella se implican, es a regularla conforme al marco ordinario de los derechos subjetivos a que se refiere el artículo 58 de la 1 “Pensiones y Régimen de Transición en la Ley 100 de 1993”. Conferencia no publicada. Carta, sin reparar los elementos que aquí señalamos y que constituyen objetivos límites a la actividad legislativa del Estado y por supuesto referencias insoslayables para los Administradores de Justicia, que en todo caso están en la obligación de observar, considerar y desarrollar. Pues bien, la visualización de los régimenes pensionales como derechos adquiridos, su confusión con expectativas legítimas frente al sistema de transición o la asimilación de los mismos a beneficios o gracias otorgadas por el Estado a algunos ciudadanos, constituyen una estructura de pensamiento que en ocasiones puede tornar incierta la configuración del derecho mismo y por consiguiente concebir un ámbito proclive a la proliferación de conflictos, de manera que sobre este presupuesto es imperioso concluir la naturaleza particular y los alcances de su régimen jurídico, lo cual habilita a la Sala para sistematizar las siguientes nociones al respecto: a. Es un derecho que se identifica con las finalidades sociales del Estado y por tanto expresa con entera nitidez la justificación de la conformación de la comunidad política sobre la que se elabora la razón de ser del Estado.

b. Posee tratam