CE-25000-23-25-000-2004-06154-01(1551-08)-2010

MIEMBROS DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO NACIONAL – Se asimila a militares / ASIGNACION DE RETIRO – Reconocimiento desde el cumplimiento de requisitos La Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. De lo anterior se concluye que la entidad demandada estaba en la obligación de reconocerle la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, y demostró su retiro del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 2 DE 1945 – ARTICULO 56 / LEY 103 DE 1912 – ARTICULO 1 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06154-01(1551-08)

Actor: JULIO CAYETANO MORANTES HERNANDEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por JULIO CAYETANO MORANTES HERNÁNDEZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1555 de 27 de mayo de 2004, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto declaró prescritos los valores de la asignación de retiro causados con anterioridad al 9 de mayo de 2002, fecha a partir de la cual fue reconocida la prestación. Como consecuencia solicitó, ordenar a la entidad demandada reconocerle y pagarle la asignación de retiro desde la fecha de su retiro o, subsidiariamente, “cuatro años atrás tomando como punto de partida la fecha en que se solicitó al Ministerio la expedición de la hoja de servicios militares, sin aplicación de la prescripción”; sobre las diferencias que resulten aplicar la actualización de los valores y los intereses de mora, y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios como Músico en el Ministerio de Defensa Nacional

por más de 20 años razón por la cual, a partir de su retiro, tenía derecho a que se le militarizaran sus servicios para acceder a las prestaciones sociales de los militares. El Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de mayo de 2002, le ordenó a la entidad demandada expedir la hoja de servicios del demandante. El 20 de mayo de 2001, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con inclusión de todas las primas y valores que le corresponden y las diferencias de valor que resulten entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro, incluida la prima de actualización. Mediante Resolución No. 962 de 2003, la entidad demandada reconoció la asignación de retiro a favor del demandante en el grado de Sargento Segundo, efectiva a partir de la fecha en que se extinga la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal, contada desde la fecha en que presentó la petición. Por Resolución No. 3784 de 2003, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció la asignación de retiro desde el 9 de mayo de 2002 porque la extinción de la pensión de jubilación se dio a partir de esa fecha (Resolución No. 1559 de 2003). A través del acto acusado, la entidad demandada ordenó el reajuste del porcentaje de la liquidación de la asignación de retiro del 74% al 85% y de las primas de antigüedad y actividad que también aumentaron pero determinó la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 9 de mayo de 2002.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política artículos 2, 25, 53, 220; Decreto 1211 de 1990 artículos 163, 174, 175, 232 y 234; Decreto 612 de 1977 artículo 143 y Ley 103 de 1912. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las suplicas de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción (fls. 105 a 124). Respecto de la excepción de inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica manifestó que si bien existen actos administrativos expedidos antes de la Resolución demandada, los mismos “tienen una existencia jurídica separada” que descarta la existencia de un acto complejo, es decir, que el actor podía demandar cualquiera de ellos. Luego de citar las Leyes 103 de 1912 y 149 de 1896, concluyó que los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares para efectos prestacionales por tal razón, la Administración tiene la obligación de elaborar la hoja de servicios militares para determinar a cuáles de ellas tiene derecho Negó la inaplicación del Decreto 1211 de 1990 porque la incompatibilidad con el ordenamiento superior no es evidente ni se constata ruptura de la armonía normativa. La Administración erró al reconocer la asignación de retiro a partir de la fecha en que el Consejo de Estado ordenó la militarización y la correlativa elaboración de la hoja de servicios pues todo el tiempo laborado como músico se reputa militar y su reconocimiento no está supeditado a “una declaración judicial previa”.

El actor tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las diferencias resultantes entre lo recibido por pensión de jubilación y asignación de retiro desde el momento en que se retiró hasta el 9 de mayo de 2002, fecha en que se extinguió la pensión pero con efectos fiscales a partir del 4 de mayo de 1997, por prescripción cuatrienal. No es acertada la afirmación de que existe otra acción con pretensiones similares a las de la presente demanda porque lo que se discute en este caso es la legalidad de la Resolución 1555 de 27 de mayo de 2004, que reajustó la asignación de retiro y no el reconocimiento de la misma. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.167). Sustentó su inconformidad diciendo que el actor en otra demanda contra el Ministerio de Defensa Nacional solicitó la modificación de la fecha de extinción de la pensión de jubilación la cual fue concedida mediante fallo de 21 de abril de 2005 del Consejo de Estado, que ordenó extinguirla a partir de 4 de mayo de 1997. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución No. 1477 de 16 de mayo de 2007, modificó la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, teniendo en cuenta la Resolución No. 1164 de 5 de mayo de 2006 que expidió el Ministerio de Defensa en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado que le ordenó extinguir la pensión a partir del 4 de mayo de 1997, es decir que la presente controversia carece de objeto. La entidad demandada no podía reconocer la asignación de retiro hasta que el

Ministerio de Defensa le extinguiera la pensión de jubilación Como el demandante tenía reconocida la pensión de jubilación en razón a la incompatibilidad existente entre las dos prestaciones, si tenía algún tipo de inconformidad frente a la fecha de extinción de la pensión, debió demandar dichos actos administrativos y no pretender que la Caja realice el reconocimiento sin observancia de la Ley. El demandante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para lograr el reconocimiento y pago de la asignación de retiro incluyendo las diferencias con respecto a la pensión de jubilación, desde su retiro o subsidiariamente 4 años atrás a partir de cuando solicitó la expedición de la hoja de servicios y sometió a pronunciamiento lo referente a supuestos aportes realizados en virtud de los artículos 242 y 245 del Decreto Ley 1211 de 1990. Tal acción fue desatada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de los actos demandados y le ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagar las cuotas de afiliación y cotización de aportes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia y declarar la sustracción de materia (fl.192): En cumplimiento de sentencia judicial, la entidad demandada modificó la fecha de extinción de la pensión al 4 de mayo de 1997, en consecuencia las diferencias resultantes entre la pensión de jubilación y la asignación se pagaron a partir de esa fecha. En este orden ideas es del caso revocar la sentencia y declarar la sustracción de

materia pues existe prueba de que con posterioridad a la presentación de la acción se profirió acto administrativo en el que se determinó la extinción de la pensión de jubilación a partir del 4 de mayo de 1997, es decir “que la diferencia reclamada en este proceso ya se colmó”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el acto administrativo por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares declaró prescritas las sumas causadas con anterioridad al 9 de mayo de 2002 por concepto de la diferencia que surge entre el pago de la pensión de jubilación y la asignación de retiro se ajusta o no a la legalidad. Acto Demandado Resolución No. 1555 de 27 de mayo de 2004 (fl. 2), proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto dispuso que “los valores que llegaren a resultar del reconocimiento del derecho, con anterioridad al 9 de mayo de 2002, pasen por prescripción al rubro de recursos propios de esta Caja, tal como lo establece el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990”. De lo probado en el proceso Mediante escrito de 4 de mayo de 2001, el actor le solicitó al Comandante del Ejército Nacional la elaboración de su Hoja de Servicios Militares, “en el mayor grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo de servicio como soldado, en caso de haberlos

tenido” (fl. 16). A folio 7 obra copia de la hoja de servicios militares expedida el 25 de marzo de 2003, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en la que consta que el Sargento Segundo Julio Cayetano Morantes Hernández, prestó sus servicios como músico del 1 de marzo de 1959 al 1 de julio de 1982, fecha de retiro del servicio. A través de la Resolución No. 0962 de 9 de abril de 2003 (fl. 11), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció a favor del actor una asignación de retiro en cuantía del 74% del sueldo de actividad, condicionada a la fecha a partir de la cual sea extinguida la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución No. 631 de 14 de marzo de 1983. Por Resolución No. 3784 de 12 de noviembre de 2003, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adicionó la anterior, determinando que la asignación de retiro sería reconocida a partir del 9 de abril de 2002 por ser la fecha a partir de la cual el Ministerio de Defensa Nacional extinguió la pensión de jubilación (Resolución No. 1559 de 9 de septiembre de 2003, fl. 8). Mediante el acto administrativo demandado, Resolución No. 1555 de 27 de mayo de 2004, la entidad demandada ordenó el reajuste del porcentaje de liquidación de la asignación de retiro aumentándolo del 74% al 85%, a partir del 9 de mayo de 2002 (fl. 2).

A través de la Resolución No. 1154 de 5 de mayo de 2006, el Ministerio de Defensa Nacional extinguió la pensión de jubilación reconocida al actor a partir del 4 de mayo de 1997, en cumplimiento de la sentencia de 21 de abril de 2005, proferida por el Consejo de Estado (fl. 141). Teniendo en cuenta lo anterior, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 1477 de 16 de mayo de 2007, también modificó la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro del actor al 4 de mayo de 1997, indicando que “los valores que llegaren a existir con anterioridad al 4 de mayo de 1997, fecha con la cual se reconoce y paga la asignación de retiro del señor JULIO CAYETANO MORANTES HERNÁNDEZ pasen por prescripción al rubro de recursos propios de esta Caja, según lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990”. Análisis de la Sala El Congreso de la República, mediante la Ley 103 de 1912, aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”

La disposición anterior asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. A su vez, la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafrblecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con la normatividad en cita es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro debía obtener la extinción de la pensión de jubilación reconocida desde el año de 1982 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. La Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la

Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. De lo anterior se concluye que la entidad demandada estaba en la obligación de reconocerle la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, y demostró su retiro del servicio. Prescripción cuatrienal El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, establece el término de prescripción con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. La norma anterior es aplicable al sub lite por referirse genéricamente, a “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”.

De lo anterior se concluye que pese a que el actor siempre ostentó la calidad de militar su derecho a la asignación de retiro será exigible cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912 o, en su defecto, cuatro años atrás de la fecha de la sentencia que ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Caso concreto En el presente caso el demandante pretende que se ordene el pago de los reajustes ocasionados con motivo de la extinción de la pensión de jubilación y el reconocimiento de la asignación de retiro a partir de la fecha de su retiro o cuatro años atrás de la fecha en que solicitó la expedición de la hoja de servicios militares. Para lograr lo anterior demandó la Resolución No. 1555 de 27 de mayo de 2004, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que ordenó el reajuste del porcentaje incluido por primas de antigüedad y actividad aumentándolo a 26% y 30%, respectivamente y, declaró prescritas las diferencias que resulten con anterioridad al 9 de mayo de 2002. Como además del pago de las diferencias causadas por el reajuste de los anteriores porcentajes, ocasionados por el reconocimiento de la asignación de retiro, pretendía la modificación de la fecha de la extinción de la pensión de jubilación, demandó la Resolución No. 1559 de 9 de septiembre de 2003 que la ordenó a partir del 9 de mayo de 2002, fecha de la sentencia del Consejo de Estado que ordenó la realización de la hoja de servicio militares. El acto administrativo mencionado fue declarado nulo por esta Corporación

mediante sentencia de 21 de abril de 2005 ordenando la extinción a partir del 4 de mayo de 1997, por prescripción cuatrienal. En cumplimiento de lo anterior la entidad demandada profirió la Resolución No. 1164 de 5 de mayo de 2006, por medio de la cual ordenó pagar la asignación de retiro a partir del 4 de mayo de 1997 y la devolución de las sumas pagadas por el Ministerio de Defensa entre el 4 de mayo de 1997 y el 31 de agosto de 2003, por concepto de mesada pensional (fl. 141). Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa lo siguiente: El acto administrativo cuya nulidad se pretende fue proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y es cuestionado en cuanto a la aplicación de la prescripción de derechos ocasionada por el reconocimiento de la asignación de retiro que si bien depende de la fecha de extinción de la pensión de jubilación, constituye un acto administrativo independiente, máxime si se tiene en cuenta que cada uno es proferido por entidades diferentes. Además de lo anterior observa la Sala que como los actos administrativos que modificaron la fecha de extinción de la pensión, proferidos por el Ministerio de Defensa Nacional, fueron allegados al proceso con posterioridad al fallo de primera instancia, es decir, por fuera de la etapa probatoria, la decisión que declaró la nulidad de la Resolución demandada y declaró prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 9 de mayo de 2002, debe ser confirmada teniendo en cuenta las consideración expuestas. Sin embargo, como los actos administrativos allegados ordenan el pago de las

diferencias a partir del 4 de mayo de 1997, se entiende que en la actualidad el restablecimiento del derecho carece de objeto y así se aclarará en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda con la aclaración de que en la actualidad el restablecimiento del derecho carece de objeto. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ