CE-25000-23-25-000-2004-06247-01(0288-09)-2010

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Campo de aplicación / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Requisitos / PENSION DE JUBILACION - Excepciones empleado oficial La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación. De acuerdo con las preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 1 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1

RELIQUIDACION PENSIONAL - Base de liquidación / FACTORES SALARIALES - Fijados en la Ley 62 de 1985 / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - No se pueden aplicar dos normas diferentes para el reconocimiento y liquidación de una pensión La pensión de jubilación del actor debe incluir los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tales como sueldo, prima técnica y bonificación por servicios devengados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2001, las

demás, por no estar enlistadas en la norma citada deben ser excluidas. No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1 / LEY 33 DE 1985ARTICULO 3 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06247-01(0288-09)

Actor: JAIRO VELASQUEZ BARRERA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 31 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demandada incoada por Jairo Velásquez Barrera contra Cajanal. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio de la Administración frente a la petición de reliquidación pensional presentada por el actor el 22 de mayo de 2003 y de la Resolución No. 4229 de 31 de mayo de 2004, que desató el recurso de apelación confirmando la negativa. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación aumentando la cuantía a $3.678.271.70 a partir del 1 de enero de 2002; pagarle las diferencias que resulten con los ajustes de ley y la indexación de los valores de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A., y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 6273 de 11 de abril de 2002, Cajanal le reconoció una pensión de jubilación al actor, en cuantía de $2.259.255.29, a partir del 1 de octubre de 2001. El 3 de mayo de 2003, solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores pero Cajanal no profirió respuesta alguna. Contra el Acto Ficto presunto configurado por el silencio de la Administración interpuso recurso de apelación que fue resulto en forma negativa a través de la

Resolución No. 4229 de 31 de mayo de 2004. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto 3135 de 1968, artículo 27; Decreto 1848 de 1969, artículo 73; Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993, artículos 21, 36 y 150, y Decreto 1158 de 1994. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 187 a 206). Manifestó que a los empleados públicos beneficiados con el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se les debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que establece como requisitos pensionales 20 años de servicio y 55 de edad, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicio. Respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto de la pensión debe atenderse lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33, entendiendo que la enumeración no es taxativa sino que pretendió cubrir los aportes básicos para la satisfacción de la pensión sin perjuicio de que la entidad haya omitido deducciones pues en esos casos la inclusión “apareja el pago de las cotizaciones deduciéndolas de las mesadas correspondientes”. Resulta forzoso acudir al concepto de salario fijado en el Convenio 95 de la OIT,

aprobado por la Ley 54 de 1962, entendiéndolo como todo lo que implica remuneración del servicio sin importar su denominación, es decir, las primas de alimentación, calor, vacaciones, navidad y servicios, y el auxilio de transporte y la bonificación convencional. Por lo anterior, y teniendo en cuenta el principio de favorabilidad establecido en la Constitución Política no es posible darle aplicación a criterios de interpretación que puedan desmejorar injustificadamente los derechos de los trabajadores públicos o privados. En este sentido, la entidad demandada deberá hacer una nueva liquidación de la pensión incluyendo todo lo devengado por el actor en el último año de servicio comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2001, como el sueldo básico, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, quinquenio (proporcional al último año), y primas de navidad, vacaciones y servicios. No se incluirá el auxilio por retiro por no constituir una retribución por la prestación del servicio. De la nueva liquidación pensional deberá descontarse el valor de los aportes no efectuados sobre los valores salariales certificados e incluidos. Como la petición de reliquidación fue presentada el 22 de mayo de 2003, no operó el fenómeno de la prescripción por tal razón el pago de la reliquidación deberá hacerse a partir del 31 de diciembre de 2001. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fl.216). Manifestó que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación le fue reconocida aplicando el régimen anterior

en cuanto a edad, tiempo y monto, esto es, los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978 y Leyes 33 y 62 de 1985, disposiciones legales generales aplicables a todos los empleados públicos. La liquidación pensional se hizo conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, incluyendo los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, que no señala como tales el quinquenio y las primas de vacaciones, servicios y navidad. Existe una confusión entre las nociones de monto, salario y prestación social que ha llevado a la laxitud y extensión de los derechos de los empleados públicos que, podría aceptarse en las relaciones entre particulares más no de servidores públicos. Atendiendo lo dispuesto en los artículos 128 y 307 del C.S.T. las primas de navidad, vacaciones y servicios no constituyen factor salarial para calcular la mesada pensional de los trabajadores particulares por lo que con “muchísima más razón, tal imputación tampoco se podrá efectuar” a los servidores públicos que se rigen por una relación legal y reglamentaria menos flexible, pues ello implicaría la violación del principio de legalidad. Incluir sumas que no constituyen factor salarial para la liquidación pensional va en contra del interés del legislador y podría afectar el presupuesto nacional, la coordinación económica y el equilibrio social que pretende el esquema actual de pensiones. En relación con este punto existe cosa juzgada objetiva porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia 0237-99 determinó que cuando no existe norma expresa que fije la forma de liquidación de la pensión deberá

acudirse a las normas generales, que en este caso no son otras que las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia apelada (fl. 270). Por hallarse el actor amparado por el régimen de transición, se pensionó bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, y por ello le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre factores salariales. En el presente caso, Cajanal, aplicó dos regímenes pensionales, uno para fijar los requisitos y otro para determinar la forma de liquidación de la pensión, desconociendo el principio de inescindibilidad de la ley y el principio de favorabilidad. Por lo anterior la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta todos los factores que percibió en el último año de servicio “al tenor de los dispuesto por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”, con la salvedad de que Cajanal puede descontar los aportes sobre los factores nuevos que se incluyen. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en los términos de la Ley 33 de 1985. Actos demandados

1. Acto ficto presunto configurado por el silencio de la Administración frente a la petición de reliquidación presentada por el actor el 22 de mayo de 2003 (fl.36).

2. Resolución No. 4229 de 31 de mayo de 2004, proferida por el Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica de Cajanal, que desató el recurso de apelación interpuesto contra el acto anterior, declarando la ocurrencia del silencio administrativo y confirmando la decisión (fl.24).

De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 06273 de 11 de abril de 2002, Cajanal reconoció a favor del actor una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de $2.259.255.29, efectiva a partir del 1 de octubre de 2001 (fl.32). La pensión fue reconocida aplicando el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que se tuvo en cuenta la edad, el tiempo y el monto establecido en la Ley 33 de 1985 y la liquidación la hizo teniendo en cuenta el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2001, incluyendo la asignación básica, bonificación por servicios prima técnica e incrementos por antigüedad. Según certificación expedida por el Grupo de Información y Desarrollo de Talento Humano y de Tesorería del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, el demandante durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2001, devengó sueldo básico, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, primas de vacaciones, servicios y navidad, quinquenio y auxilio por retiro (fl. 42). Normatividad aplicable

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de

las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión

mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 2 de septiembre de 1946 (fl.29), es beneficiario del régimen de transición previsto en el

artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985. Reliquidación pensional El artículo 1 de la ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal: 8“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el

siguiente sentido: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En estas condiciones la pensión de jubilación del actor debe incluir los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tales como sueldo, prima técnica y bonificación por servicios devengados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2001, las demás, por no estar enlistadas en la norma citada deben ser excluidas. No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para

los aportes durante el último año de servicio, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. Por las razones que anteceden el proveído impugnado que accedió a las súplicas de la demanda merece ser confirmado, con la aclaración de que los factores a incluir son el sueldo, incremento por antigüedad y bonificación por servicios prestados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 31 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Jairo Velásquez Barrera con la aclaración de que los factores a incluir son el sueldo, incremento por antigüedad y bonificación por servicios prestados. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA