CE-25000-23-25-000-2004-06469-01(1175-10)-2011

AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Concepto / AUTONOMIA UNIVERSITARIALímites / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia. Fijación La llamada autonomía Universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. PENSION DE JUBILACION - Normatividad legal aplicable / PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS OFICIALES - La Universidad Distrital Francisco José de Caldas no puede acudir a normas expedidas por esa misma entidad por reconocer

pensiones / CONVALIDACION DE DERECHOS ADQUIRIDOS - Pensión de jubilación Teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del derecho a la igualdad. Pese a lo anterior, observa la Sala que la sentencia que declaró inexequible el aparte citado fue proferida el 28 de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige sólo hacía el futuro. Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que determina la “VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES”, en el orden nacional a partir del 1 de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo año 1997, y no tuvo efectos retroactivos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06469-01(1175-10)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: MANUEL ALBERTO DIAZ PARRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 24 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor Manuel Alberto Díaz Parra.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 337 de 31 de octubre, 0383 de 29 de noviembre de 1995 y 326 sin fecha, expedidas por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que reconocieron y ordenaron el pago de la pensión de jubilación al demandado “sin tope alguno”. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar al demandado a reintegrar a la Universidad Francisco José de Caldas las siguientes cantidades:

1. Por concepto de Mesada Pensional $ 675.251.719

2. Por concepto de mesada adicional (junio) $ 30.537.855

3. Por concepto de mesada adicional (diciembre) $ 46.795.396

Las anteriores sumas de dinero deberán ser reintegradas con su respectiva corrección monetaria desde el 1 de agosto de 1995, fecha a partir de la cual se le concedió la pensión de jubilación, hasta cuando se suspenda el acto

administrativo demandado o quede ejecutoriada la providencia que decrete su nulidad. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Manuel Alberto Díaz Parra nació el 16 de diciembre de 1943; se vinculó a la Universidad el 20 de febrero de 1975 en el cargo de Coordinador Técnico. Mediante Resolución No. 0383 de 29 de noviembre de 1995, el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del demandado a partir del 1 de agosto de 1995 en cuantía de $1.783.995. Para la época en que se reconoció la prestación la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 y es éste el régimen pensional aplicable al demandado porque no cumplía con las exigencias dispuestas en el régimen de transición para acceder al derecho en los términos del Decreto 3135 de 1968. Los requisitos pensionales que debieron aplicarse son los dispuestos en la Ley 33 de 1985, es decir, 20 años de servicio y 55 de edad, en monto equivalente al 75% del promedio del salario del último año. Al demandado se le reconoció la pensión en monto equivalente al 100% de lo devengado e incluyendo factores extralegales como quinquenio, sobresueldos, vacaciones y primas técnica, semestral, de vacaciones y navidad, aplicando lo dispuesto en el Acuerdo 24 de 1989. El monto pensional reconocido supera el 75% dispuesto en la Ley 33 de 1985 que

fija el régimen pensional aplicable a los servidores públicos e incluye factores salariales extralegales que exceden los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. La ejecución del acto demandado causa un perjuicio económico grave al ente universitario porque debe asumir el pago de sumas de dinero que aumentan el pasivo pensional de la Institución. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 55 y 150, numeral 19, literal e); Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 36 y 146 y artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. CONTESTACION DE LA DEMANDA El demandado por conducto de apoderado dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de capacidad procesal de quien promueve la acción y legalidad del acto acusado (fl.42). El Acuerdo 024 de 1989 sustentó reconocimientos pensionales que deben respetarse conforme a lo dispuesto en las Leyes 4 y 30 de 1992, que establecen el régimen prestacional especial de los docentes de las Universidades que, a su vez, han sido objeto de reglamentación a través de los Decretos anuales que expide el Gobierno Nacional. Cada uno de los dieciséis (16) Decretos expedidos con base en la Ley 4 de 1992 ordenan de manera perentoria que los docentes continuarán rigiéndose por el régimen salarial y prestacional que efectivamente se les ha venido reconociendo y pagando, es decir, que deja a salvo o avala los derechos reconocidos con base

en normas expedidas por los entes Universitarios. Declarar la nulidad del acto demandado por medio del cual se reconoce la pensión con base en el Acuerdo 024 de 1989, es desconocer el mandato de la Ley 4 de 1992 y de los 16 Decretos expedidos por el Gobierno Nacional “que legitimaron o purgaron cualquier vicio de inconstitucionalidad”. Lo expuesto no solo disipa las dudas de inconstitucionalidad e ilegalidad que pudieron afectar el Acuerdo 024 de 1989 sino que también evidencia una interpretación favorable al trabajador conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política. Es la propia Ley la que ha venido reconociendo la existencia de dos regímenes prestacionales a favor de los docentes de las Universidades Públicas y en ese orden les ha garantizado la libre y voluntaria afiliación a uno u otro. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 406 a 426). La excepción de falta de capacidad procesal para promover la demanda no tiene vocación de prosperidad porque la función de conferir poder para la representación de la institución educativa ha sido delegada una vez al Jefe de la Oficina Jurídica quien, en ejercicio de la misma, confirió el poder para la representación judicial de la entidad. Desde la vigencia de la Constitución de 1886 la competencia para regular el régimen prestacional de los servidores públicos de todos los niveles radica exclusivamente en el legislador, a pesar de ello, algunas instituciones universitarias públicas se arrogaron funciones que no les correspondían

estableciendo regímenes pensionales especiales o extendieron los efectos de las Convenciones Colectivas a los empleados públicos desconociendo la prohibición expresa contenida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo anterior, el Acuerdo 024 de 1989 desde la fecha de su expedición desconoció normas jurídicas superiores al disponer requisitos pensionales y factores salariares de liquidación diferentes a los establecidos en la Ley. El régimen pensional aplicable al demandado es el dispuesto en la Ley 33 de 1985 que exige como requisitos 55 años de edad y 20 de servicio, fija el monto de la pensión en el 75% del salario que sirvió de base para los aportes del último año de servicio y enlista taxativamente los factores salariales a incluir en la liquidación pensional. Como la pensión del demandado fue reconocida sin que hubiera reunido el requisito de la edad y en monto superior al establecido en la Ley que le es aplicable, declaró la nulidad total de los actos demandados y le ordenó a la Universidad proferir el acto de reconocimiento en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta que el actor ya cuenta con 55 años. EL RECURSO El apoderado del demandado interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.454). Manifestó que la decisión del A quo desconoce lo previsto en los artículos 146 y 151 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Si bien es cierto el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que dejaba a

salvo las situaciones jurídicas de quienes “cumplan dentro de los 2 años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas” fue declarado inexequible mediante sentencia de 28 de agosto de 1997, también lo es que la Corte no moduló sus efectos por lo que la decisión se entiende hacia el futuro. Como el demandado cumplió los requisitos pensionales establecidos en el Acuerdo 024 de 1989 el 30 de junio de 1995 no le era aplicable la decisión de inexequibilidad de la Corte Constitucional y por tanto su derecho debe entenderse convalidado manteniéndose en los términos reconocidos. Fue el mismo Congreso de la República el que expidió las Leyes 4 de 1992 y 100 de 1993, artículo 146, que permiten la aplicación de regímenes anteriores y convalidan situaciones jurídicas consolidadas con base en normas del orden territorial. Todos los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional con base en la Ley 4 de 1992 convalidaron el Acuerdo 024 de 1989 pues le permitieron a los docentes optar por el régimen pensional atípico que venían disfrutando. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si las Resoluciones por medio de las cuales la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Manuel Alberto Díaz Parra, se ajustan o no a la legalidad. Actos demandados

1. Resolución No. 0383 de 29 de noviembre de 1995, expedida por el Director

Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Manuel Alberto Díaz Parra, a partir de la fecha de expedición del acto. Al subsanar la demanda, la entidad Universitaria solicitó la nulidad de los siguientes actos (fl.37 anexos):

2. Resolución No. 0337 de 31 de octubre de 1995 (sic), por medio de la cual el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación al demandado con retroactividad al 1 de agosto de 1995, en cuantía de $1.783.995 (fl.13 anexos).

3. Resolución No. 0326 “sin fecha”, por medio de la cual el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas revocó parcialmente las anteriores para en su lugar reconocer el derecho pensional “sin límite alguno” en razón a que la norma aplicable es el Acuerdo 024 de 1989.

De lo probado en el proceso Con la copia de la cédula de ciudadanía quedó acreditado que el señor Manuel Alberto Díaz (sic), identificado con C.C. No. 17.150.970, nació el 15 de diciembre de 1943 (fl.14). Según lo expuesto en el acto de reconocimiento pensional, el demandado prestó sus servicios en la Universidad como profesor de tiempo completo, Coordinador Técnico Gestión Servicios Públicos desde el 20 de febrero de 1975 hasta el 1 de agosto de 1995 (fl.13 anexos).

ANÁLISIS DE LA SALA Naturaleza Jurídica de la Universidad Francisco José de Caldas y autonomía Universitaria La Universidad Distrital Francisco José de Caldas es una institución estatal de educación superior del orden Distrital, creada por Acuerdo No. 10 de 5 de febrero de 1948, expedido por el Concejo de Bogotá (fl.6) El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía Universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía Universitaria. Las Universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las Universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las Universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”. Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía Universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y

remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. Régimen pensional establecido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas El Consejo Superior de la Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 51 del Acuerdo 003 de 1973, expidió el Acuerdo No. 024 de 28 de junio de 1989, por medio del cual “se normatiza (sic) el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales de los empleados docentes y se fijan otros derechos salariales”, disponiendo en el artículo 6 lo siguiente:

“La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12).

PARÁGRAFO 1.

(…) c. A partir del 1 de enero de 1994 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) para quienes tengan quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos a la Universidad y el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad (…)”. En este punto la Sala considera pertinente señalar que el Acuerdo No. 024 de 1989, norma que sirvió de fundamento legal para el reconocimiento pensional del demandado en su literal c) del artículo 6º previó que “A partir del 1º de enero de 1994, la Universidad Distrital FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS pagará como pensión de jubilación (…) el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad Distrital”. Dicho Acuerdo fue demandado en acción de simple nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en fallo proferido el 21 de octubre de 2004, lo declaró nulo. Esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de 19 de abril de 2007.

Lo anterior porque si bien la norma extralegal que sirvió de sustento para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores del ente educativo desapareció del mundo jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición, en principio, la resolución acusada correría la misma suerte del acuerdo que le dio origen y sustento y, por tanto, las pretensiones de la demanda estarían llamadas a prosperar; pero, como la Ley 100 de 1993 protegió los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia, como ocurre en este evento, los efectos de la nulidad del acto general no le son aplicables al derecho pensional del señor Díaz Parra. Resulta importante consignar que la Sala Plena de esta Sección en sentencia de 21 de octubre de 2009 con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, reiteró que “debe recordarse que el acto administrativo particular concreto, se deriva de un acto administrativo general que fue declarado nulo, recibe desde su creación los mismo vicios de la norma en que se fundamenta, por lo que en consecuencia, carece de justa causa jurídica y debe ser retirado del orden jurídico para que cesen sus efectos en atención al origen ilegitimo del que adolece y que ahora se encuentra descubierto”. Normatividad legal aplicable en materia de pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la ley así: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia

el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional. Para la fecha máxima de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector territorial, 31 de junio de 1995, el demandado contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen anterior dispuesto en la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985, en el artículo 1, equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años determinando las condiciones pensionales y régimen de transición de la siguiente manera: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones

sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (...)”. Pese a lo anterior, procede la Sala a verificar si la situación pensional del demandado a quien le fue reconocida la pensión con base en disposiciones territoriales, quedó convalidada en aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tal como lo expone en el recurso de apelación. Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”. Así, la norma en cita dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, que establecieran derechos pensionales extralegales sin consideración a su irregularidad. Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, declaró exequible la norma excepto en el aparte que pretendía salvaguardar los

derechos de quienes cumplan los requisitos pensionales en los dos años siguientes a su vigencia, por las siguientes razones: “(…) Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993. Así entonces, el derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la

norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador. Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales. En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión "o cumplan dentro de los dos años siguientes", la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. …”. Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del derecho a la igualdad. Pese a lo anterior, observa la Sala que la sentencia que declaró inexequible el aparte citado fue proferida el 28 de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional

modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige sólo hacía el futuro. Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que determina la “VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES”, en el orden nacional a partir del 1 de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo año 1997, y no tuvo efectos retroactivos. Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de octubre de 2010, Exp. No. 1484-09, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado, manifestó lo siguiente: “En la Sentencia C410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se

adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectua