CE-25000-23-25-000-2004-06653-01(0433-09)-2010

RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO PENSIONAL - No puede aplicarse a quienes dentro del régimen de transición son beneficiarios de permanecer hasta la edad de retiro forzoso / REINTEGRO LABORAL - No procede por superar los sesenta y cinco años de edad / PRESTACIONES SOCIALES - Debe reconocerse desde el momento de retiro de la actora hasta la fecha legal de su retiro En el sub lite, se encuentra acreditado que al momento de disponerse el retiro del servicio oficial de la demandante ella se encontraba dentro del régimen de transición en pensiones previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; asimismo, se había expedido en su favor el acto de reconocimiento del beneficio pensional. Entonces, la actora tiene derecho a que se le aplique el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993-norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, según el cual, se reitera, “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. En este orden de ideas, el acto acusado debe ser anulado, pues no era viable retirar a la actora del servicio so pretexto de tener reconocida su pensión de jubilación. En consecuencia, el proveído impugnado debe ser revocado y, en su lugar, amparar el derecho de la accionante a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06653-01(0433-09)

Actor: MARIELA ALDANA MORENO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y negó las súplicas de la demanda incoada por Mariela Aldana Moreno contra la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, DIAN. LA DEMANDA MARIELA ALDANA MORENO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 03788 de 12 de mayo de 2004, proferida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, que dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba con dicha Entidad la señora Mariela Aldana Moreno, a partir del 1° de junio de 2004, desconociendo su

derecho a permanecer en el cargo desempeñado hasta los 65 años de edad. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación hasta cuando cumpla la edad de retiro forzoso, esto es 65 años, o, subsidiariamente, los 60 años de edad. Asimismo, reconocerle y pagarle los salarios, aumentos de los mismos, prestaciones sociales, primas, bonificaciones, auxilios y demás derechos laborales dejados de percibir hasta la fecha que cumpla la indicada edad. - Reconocer, para todos los efectos legales y prestacionales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando cumpla los 65 años, o, subsidiariamente, los 60 años de edad. - Reconocerle el pago de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la expedición del acto administrativo acusado, estimados en la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Reconocerle y pagarle los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad de los derechos reclamados y la actualización de ellos, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor desde su causación hasta cuando se sufraguen efectivamente. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. - Pagar la condena en costas que se le imponga. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios a la DIAN, en virtud de una relación legal y reglamentaria,

desde el 26 de noviembre de 1970 hasta el 1 de junio de 2004. El último cargo desempeñado fue el de Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 15. Fue retirada del servicio, a través de la Resolución No. 03788 de 12 de mayo de 2004 en consideración a que CAJANAL le había reconocido su pensión de vejez, es decir que se dio aplicación al parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 4° de la Ley 860 de 2003. En efecto, la actora nació el 17 de octubre de 1944, es decir que al momento de su desvinculación contaba con 59 años de edad. El salario mensual promedio devengado durante el último año corresponde a la suma de $1.507.160; sin embargo, el beneficio pensional se reconoció en cuantía $524.732,88, es decir, la tercera parte de su salario mensual. La accionante obtuvo calificación satisfactoria en la última Evaluación del Desempeño Laboral. Además, se encontraba inscrita en el sistema de carrera administrativa, situación que le confería el derecho a permanecer en el servicio hasta cuando cumpliera la edad de retiro forzoso. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 58 y 125. Del Código Civil, los artículos 2341 y 2356. Del C.R.P.M. los artículos 52, 53 y 61. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1°.

De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 33 y 150. De la Ley 344 de 1996, el artículo 19. De la Ley 443 de 1998, los artículos 1°, 2° y 37. De la Ley 446 de 1998, el artículo 16. De la Ley 490 de 1998, el artículo 14. De la Ley 797 de 2003, los artículos 1° y 9°. De la Ley 860 de 2003, el artículo 4°. Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 31. Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 122. Del Decreto 692 de 1994, el artículo 19. La parte demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Congreso de la República tiene la facultad de crear nuevas causales de terminación de la relación laboral, tal como lo hizo en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003; sin embargo, esta clase de disposiciones no pueden aplicarse retroactivamente, afectando derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas. Ahora bien, la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de la referida Ley previó la estabilidad en el empleo para los servidores públicos inscritos en el sistema de carrera administrativa, como es el caso de la señora Mariela Aldana Moreno, quienes podrían desempeñarse en sus cargos hasta llegar a la edad de retiro forzoso, esto es los 65 años, si no habían incurrido en faltas disciplinarias que hubieren dado lugar a su destitución. Esta vocación de permanencia constituye un derecho adquirido y, por lo tanto, no puede ser desconocido por

normas posteriores. En este orden de ideas, a la accionante le asistía el derecho a permanecer en el empleo hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso, o, subsidiariamente, los 60 años de edad al tenor de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto no podía ser retirada del servicio so pretexto de habérsele reconocido la pensión de jubilación. Además, la decisión adoptada por la entidad accionada le desconoció la prerrogativa de seguir trabajando con el fin de obtener mejores condiciones laborales que repercutieran favorablemente en la cuantía de la mesada pensional que se le reconociera posteriormente, pues la que devenga corresponde a un tercio del salario percibido, situación que, a su vez, le produjo perjuicios morales consistentes en el sufrimiento que le causó verse privada, intempestivamente, de percibir su ingreso mensual en forma completa y con el cual sufragaba las necesidades cotidianas de su hogar. “De la Evaluación del Desempeño Laboral de la accionante y de la certificación sobre el tiempo de servicios, se puede colegir que aquélla era una funcionaria antigua, experta y con satisfactorio rendimiento de sus funciones, lo cual le otorgaba un derecho constitucional y legal de permanecer al servicio de la entidad accionada hasta cuando se hiciere forzoso su retiro.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 36 a 47): La Ley 797 de 2003, en virtud de la cual se dispuso el retiro del servicio de la

accionante, derogó tácitamente el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según el cual “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. En este orden de ideas, el servidor público puede ser retirado del servicio una vez sea incluido en nómina de pensionados, sin importar su edad. Asimismo, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1037 de 2003, indicó que la Ley 797 de 2003 consagró una nueva causal de retiro del servicio con el objetivo de promocionar el empleo de las personas en edad de trabajar, aprovechando así los recursos humanos del País en los términos del artículo 334 de la Constitución Política. De otro lado, la posibilidad que tenía la actora de seguir trabajando en la DIAN hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso constituía una mera expectativa y no un derecho adquirido ni una situación jurídica consolidada.

Como excepciones se proponen: a) inepta demanda por falta de requisitos formales, toda vez que la actora se limitó a enunciar algunas normas que considera quebrantadas por el acto administrativo acusado pero no precisó en qué consistió tal violación; y, b) falta de legitimación por pasiva para la pretensión subsidiaria, pues la demandante afirma que existen normas que prohíben obligar a los servidores públicos a pensionarse antes de cumplir los 60 años de edad, situación que descalifica las actuaciones adelantadas por Cajanal y, por lo tanto,

debía demandarse a esta entidad y no a la DIAN. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 2 de octubre de 2008, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 121 a 130): La excepción de “inepta demanda por falta de requisitos formales”, propuesta por la parte demandada, no está llamada a prosperar, ya que la accionante en el libelo demandatorio indicó claramente cuáles normas consideraba quebrantadas con la expedición del acto acusado y la justificación de tal afirmación, es decir que cumplió con la exigencia de precisar las normas violadas como el concepto de violación. Tampoco se encuentra probada la excepción de “falta de legitimación por pasiva para la pretensión subsidiaria”, toda vez que en el sub lite se encuentra en discusión el acto que retiró del servicio a la actora y no el del reconocimiento pensional. En torno al fondo de la controversia, se observa que de acuerdo con los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 122 del Decreto 1950 de 1973, 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996, los servidores públicos podían continuar laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso; sin embargo, con la expedición de la Ley 797 de 2003 se facultó a la administración para desvincular a los empleados que tuvieren reconocida la pensión de vejez.

Así, la Ley 797 de 2003 no afecta ningún derecho adquirido, pues se limitó a establecer una nueva causal de retiro del servicio, por lo cual el acto administrativo acusado se ajusta a dicha previsión legal. Además, tal mandato no se aplicó retroactivamente en el caso concreto, toda vez que al momento de su expedición la actora tenía una relación laboral vigente susceptible de ser regulada por la Ley en referencia, en tanto su efecto general inmediato era proyectarse a situaciones jurídicas que estaban en curso al momento de su entrada en vigencia. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 131 a 136): En el presente caso no se discute la competencia del Congreso para establecer nuevas causales de retiro del servicio sino la aplicación retroactiva de tales disposiciones. En efecto, la Ley 797 de 2003, conforme a la cual la entidad accionada dispuso la desvinculación del cargo que ocupaba la demandante, debía producir efectos hacia el futuro y no podía desconocerle el derecho adquirido a permanecer en el empleo hasta llegar a la edad de retiro forzoso, esto es los 65 años. Ello es así porque la actora estaba amparada por el fuero de estabilidad previsto por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según el cual el empleado puede elegir entre retirarse del servicio una vez adquiera su pensión de vejez o seguir laborando hasta cumplir los 65 años de edad. Entonces, este fuero no puede ser desconocido por una Ley posterior y mucho menos cuando la misma se refiere a

la situación de quienes se les reconozca la pensión a partir de su entrada en vigencia, pero no a las personas que a esa fecha ya se les había otorgado la prestación. En este orden de ideas, la causal de retiro del servicio por pensión, para quienes adquirieron este beneficio en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye un derecho del cual pueden hacer uso si así lo consideran pertinente, pero no una potestad unilateral en cabeza de la administración. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la demandante tenía derecho a permanecer en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 15, que desempeñaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a pesar de que tuviera reconocida su pensión de vejez, y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración mediante el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con la Copia del Registro Civil de Nacimiento, la señora Mariela Aldana Moreno nació el 17 de octubre de 1944 (Fl. 9).

• El Jefe de la División de Carrera de la Subsecretaría de Desarrollo Humano de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales certificó que la actora “con cargo Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 15, conforme al artículo 2 del

Decreto 1267 del 13 de julio de 1999, quedó automáticamente incorporado (sic) al Sistema Específico de Carrera e incluida en el registro de la entidad con la suscripción de su acta de posesión en el mencionado cargo”. Igualmente, este funcionario hizo constar que en la Evaluación del Desempeño realizada por el período comprendido entre el 1 de febrero de 2003 y el 31 de enero de 2004, la actora obtuvo calificación “SOBRESALIENTE” (Fl. 11 y 12). - El 29 de abril de 2004, mediante Oficio sin número dirigido al Director General de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la Subgerente de Prestaciones Económicas de Cajanal E.I.C.E. manifestó (Fls. 58 a 59): “En atención a la información relacionada con los Prepensionados, solicitada por su Despacho, muy comedidamente, remito a usted la relación de los funcionarios que se encuentran a la espera del Acto Administrativo de Retiro, en caso de que se alleguen antes del 15 de mayo serán incluidos en la nómina que será cancelada el 26 de junio de 2004.

(…) No. NOMBRE CÉDULA RESOLUCIÓN 1 ALDANA MORENO 41343592 Rs. 8276 del

MARIELA 13/07/99 (…).”. - El 12 de mayo de 2004, mediante la Resolución No. 03788, el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales retiró del servicio a la demandante, a partir del 1 de junio de 2004, “por habérsele reconocido la pensión de vejez”, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de

2003 (Fls. 3 a 4). - El Subsecretario de Personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo constar que la accionante prestó sus servicios a dicha entidad desde el 26 de noviembre de 1970 hasta el 31 de mayo de 2004, desempeñando el cargo de Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 15 (Fl. 7). De acuerdo con el anterior acervo probatorio, la Sala desatará la controversia teniendo en cuenta el marco normativo y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la facultad de la Administración de retirar a sus servidores públicos una vez se les ha reconocido la pensión de jubilación. (i) Marco normativo del retiro del servicio originado en el reconocimiento pensional. El artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 del mismo año, estableció como causales de cesación definitiva de las funciones, las siguientes: “ARTICULO 25. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a. Por declaración de insubsistencia del nombramiento; b. Por renuncia regularmente aceptada; c. Por supresión del empleo; d. Por retiro con derecho a jubilación; e. Por invalidez absoluta; f. Por edad; g. Por destitución; y h. Por abandono del cargo.”. En similares términos, el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973 dispuso: “ARTICULO 105. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce:

1. Por declaración de insubsistencia del nombramiento.

2. Por renuncia regularmente aceptada.

3. Por supresión del empleo.

4. Por invalidez absoluta.

5. Por edad.

6. Por retiro con derecho a pensión de jubilación.

7. Por destitución.

8. Por abandono del cargo.

9. Por revocatoria del nombramiento, y

10. Por muerte.”.

Posteriormente, el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 prescribió: “(…) PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. A su turno, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 estableció: “ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.”. Ahora bien, la Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, en el parágrafo 3° de su artículo 9° dispuso lo siguiente:

“(…) PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”1. (ii) De las directrices jurisprudenciales trazadas en la materia. Respecto de la última de las citadas normas, esto es el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, se han suscitado diversas discusiones en torno a la posibilidad que tiene la Administración de desvincular a los servidores públicos que tuvieran reconocida la pensión de vejez por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos para el efecto, sin importar que no hubieren cumplido la edad de retiro forzoso. Así, en un primer momento esta Corporación manifestó que era viable materializar en la práctica tal prerrogativa, toda vez que el legislador derogó tácitamente los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996. De igual modo, se manifestó que ello no reñía con el régimen de transición pensional, pues éste

concernía al reconocimiento pensional, mientras que la nueva norma introducía una nueva causal de retiro del servicio2. Bajo el anterior entendimiento se consideró que las entidades públicas estaban facultadas legalmente para desvincular a sus empleados una vez se les hubiera reconocido la pensión de vejez, pero siempre y cuando hubieren sido incluidos en la nómina de pensionados, pues la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la referida norma indicó que no podía existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y el pago de la mesada pensional con el objetivo de garantizarle al trabajador y a sus dependientes los ingresos mínimos vitales3. 1 Este Parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1037 de 2003, “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2009, Radicación número: 25000-2325-000-2005-05688-02(00164-08), Actora: Ana Cecilia Ramos Vargas. 3 Sentencia C-1037 de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió nuevamente el alcance del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en consonancia con el régimen de transición pensional creado por el artículo 36 de la Ley 100 de

1993, concluyendo lo siguiente4: “(…) habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los regímenes de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional. En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus

derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicación No. 250002325000200406145 01 (2533-07), Actor: Alcides Borbón Suescún. duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico

no puede desconocer.”. En este orden de ideas, se rectificó la posición asumida en un principio por la Corporación, según la cual todos los servidores públicos podían ser desvinculados del servicio oficial una vez tuvieran reconocida su pensión de jubilación y se encontraran dentro de la nómina de pensionados, sin consideración adicional alguna. Así las cosas, a las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 o a quienes estuvieren amparados por el régimen de transición pensional, les asiste el derecho de mejorar el monto de su pensión a través de la permanencia en el servicio hasta alcanzar la edad de retiro forzoso. En efecto, el empleado tiene la expectativa de seguir vinculado con la Administración con el objetivo de mejorar sus condiciones laborales en orden a obtener una mesada pensional superior a la que se le reconocería si se retirara en forma prematura. El anterior criterio armoniza con el principio de irretroactividad de la Ley, pues si se parte de la base que constituye un derecho cierto el continuar con la relación laboral hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso, se quebrantaría el aludido principio si se permitiera aplicar un nuevo precepto legal a situaciones definidas conforme a la normatividad anterior; es decir que la Ley no sólo estaría rigiendo hacia futuro sino que también surtiría efectos en el pasado sin justificación alguna y en perjuicio de los destinatarios, vulnerando, a su vez, la seguridad jurídica que se erige en presupuesto indispensable para la salvaguarda de los derechos y garantías de los asociados y la convivencia en comunidad.

(iii) Del caso concreto. En el sub lite, se encuentra acreditado que al momento de disponerse el retiro del servicio oficial de la demandante ella se encontraba dentro del régimen de transición en pensiones previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; asimismo, se había expedido en su favor el acto de reconocimiento del beneficio pensional. Entonces, la señora Mariela Aldana Moreno tiene derecho a que se le aplique el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993-norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, según el cual, se reitera, “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. En este orden de ideas, el acto acusado debe ser anulado, pues no era viable retirar a la actora del servicio so pretexto de tener reconocida su pensión de jubilación. En consecuencia, el proveído impugnado debe ser revocado y, en su lugar, amparar el derecho de la accionante a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad. La consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado es el reintegro de la actora al cargo desempeñado en la Entidad demandada; sin embargo, conforme a las pruebas allegadas al expediente, la señora Mariela Aldana Moreno ya cuenta con los 65 años que limitan la posibilidad del desempeño de un cargo público, lo que torna imposible el restablecimiento

deprecado e impone para la Sala consecuencialmente, el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro de la demandante y hasta la fecha en que legalmente procedía su retiro del servicio. En consecuencia, se ordenará a la Entidad demandada cancelarle a la demandante los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que dejó de percibir a raíz de su desvinculación del servicio dispuesta por el acto acusado y hasta el 17 de octubre de 2009, fecha en la que cumplió los 65 años de edad, de cuyo monto se descontará el valor percibido por la actora por concepto de pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social durante el mismo lapso, ordenándose su reintegro a la mencionada Entidad de Previsión en aras de salvagua