CE-25000-23-25-000-2004-06903-01(2298-07)-2011

DERECHO PREFERENCIAL – No vulneración por brindar la opción de reubicación con posterioridad a realizar la incorporación Es necesario precisar en este punto que cuando no ha sido posible la incorporación automática o inmediata (resolución 00697 de 2004), como sucedió en este caso, le corresponde al funcionario de carrera el derecho a optar, a partir del retiro efectivo, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal o la desvinculación definitiva con el pago de una indemnización. Para la Sala, el hecho de que se hubiera brindado la opción de reubicación (fl. 421 a 422 – 29 de abril de 2004) días después de haberse efectuado las incorporaciones (fls. 369 a 394 cdno No. 3 - resolución 00697 de 26 de abril de de 2004) no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto este proceder no exime a la entidad demandada de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar a la demandante en un empleo equivalente que pudiera quedar vacante dentro o fuera de la entidad. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido, deberá manifestar su escogencia mediante escrito dirigido al jefe de la entidad dentro de los 5 días calendario siguientes a la fecha de recibo de la comunicación y si no lo hace dentro de dicho término, se entenderá que opta por la indemnización, “decisión” que se torna irrevocable, por lo que en consecuencia no puede ser variada por él ni por la administración. En el plenario no obra prueba alguna que de cuenta que la demandante hubiera “aclarado” o “precisado” con que alternativa se quedaba

(incorporación o indemnización) y, ante su silencio, la administración reconoció la indemnización como está previsto en la normativa pertinente (resolución 01407 de 17 de junio de 2004). DERECHO PREFERENCIAL – No opera frente a otros empleados con iguales prerrogativas En primer lugar, es necesario precisar que el derecho preferencial que la ley concede al empleado de carrera cuyo cargo se suprime se predica frente a empleados no escalafonados o que hayan sido nombrados en forma provisional. En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros empleados que tengan iguales prerrogativas (derivadas de la carrera) porque entonces ya no habría preferencia sino igualdad de oportunidades, caso en el cual la administración puede nombrar a discreción, como sucedió validamente en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06903-01(2298-07)

Actor: LUZ FARIDA GOMEZ LEAL

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Luz Farida Gómez Leal, a través de apoderado y en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio 2021-13560 de 26 de abril de 2004, proferido por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, por medio del cual fue suprimido el cargo que ocupaba de Auxiliar Grado 8. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje reintegrarla en el cargo que ocupaba o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Asimismo, pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculada al Sena desde el 13 de noviembre de 1982 hasta el 29 de abril de 2004, fecha en la cual se hizo efectiva la supresión de su empleo. Precisa que el decreto 250 de 28 de enero de 2004, que adoptó la nueva planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, redujo el número de las plazas existentes de Auxiliar Grado 8 de 91 a 68. Afirma que pese a que le asistían derechos de carrera, no fue informada, en debida forma, respecto del derecho que le asistía de optar por una indemnización o la incorporación en uno de los 68 cargos que subsistieron de Auxiliar Grado 8. Sostiene que efectivizadas las incorporaciones en los empleos que se mantuvieron de Auxiliar Grado 8, fue constreñida a “elegir entre el recibo de la indemnización y ‘ser incorporada en un empleo equivalente en otra entidad del

sector público’, lo que no es la opción que procedía en este caso de acuerdo con la ley ni es opción alguna” (fl. 17 cdno ppal). Aduce que para efectuar las incorporaciones, la demandada no elaboró un listado ponderado del mérito y de las situaciones administrativas de los servidores que fueron objeto de supresión, sencillamente “dispuso de manera discrecional y en decisiones tomadas el mismo día 26 de abril de 2004, a quienes incorporaba en la nueva planta de personal y a quienes no”. Manifiesta que seis meses después de haber sido retirada del servicio, recibió una indemnización. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fl. 104 cdno ppal). Consideró que si bien es cierto que la demandante estaba inscrita en el registro público de carrera administrativa, también lo es que ella no acreditó en el plenario un mejor derecho con relación al personal que fue incorporado, “en términos de naturaleza de la vinculación, hoja de vida, calificación de servicios, nivel de estudios y experiencia” (fl. 99 cdno ppal). Precisó que por la reducción de plazas de Auxiliar Grado 8, la administración no estaba obligada a incorporar a todos los empleados que las ocupaban y que tenían derechos de carrera. Estableció que no es cierto que a la actora no se le haya informado sobre la opción que le asistía de percibir una indemnización o de ser incorporada en un cargo equivalente vacante. Finalmente, manifestó que la supresión de cargo controvertida se ajustó a las prescripciones legales y que la indemnización a la que se acogió tácitamente la demandante, constituye un instrumento eficaz para resarcirle los

daños causados. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Alega que la opción brindada de indemnización o de incorporación, no muestra dos alternativas equiparables o comparables entre sí. Señala que es imposible demostrar un mejor derecho en relación con el personal incorporado, porque no es fácil acceder a sus hojas de vida. Considera que le correspondía al Sena, como entidad depositaria de las hojas de vida, establecer un listado que reflejara, de forma estricta y objetiva, el mérito de los funcionarios a incorporar. Reitera que el Servicio Nacional de Aprendizaje “antes de decidir a cuales de los 91 auxiliares G8 que les suprimió el cargo reincorporaba en los 68 cargos equivalentes, creados en la planta de personal; ha debido elaborar una lista de prioridades para en el evento de que todos los noventa y uno escogieran la reincorporación…y no la indemnización” (fl. 120 cdno ppal). Asevera que fue retirada del servicio antes de que pudiera escoger entre la indemnización y la incorporación. Manifiesta que la indemnización que recibió, como consecuencia de la supresión de su empleo, no fue fruto de una escogencia libre sino de una presunción infundada del Sena. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad del oficio 2021-13560 de 26 de abril de 2004, proferido por el Director General del Servicio Nacional de

Aprendizaje – Sena, por medio del cual fue suprimido el cargo que ocupaba la demandante de Auxiliar Grado 8. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Luz Farida Gómez Leal ingresó al Servicio Nacional de Aprendizaje

• Sena el 13 de abril de 1982 (fl. 6 cdno ppal y Cdno No. 2).
• La actora fue inscrita en el registro público de carrera administrativa, mediante resolución 12168 de 28 de mayo de 1985. Este sistema unificado de información fue objeto de sucesivas actualizaciones (fls. 8, 50, 51 cdno ppal – Mecanotaquígrafa Grado 11, Secretaria Código 045944 – Grado 5, Auxiliar Código 045900 – Grado 7). - Por resolución 01774 de 2 de agosto de 1996, la Directora del Sena Regional Bogotá incorporó a la demandante en el cargo de Auxiliar Grado 8 (fls.

359 a 362 cdno No. 2 – Centro Colombo Italiano). - Dentro del programa de renovación de la administración pública que adelantó el Gobierno Nacional se expidieron, entre otros, los decretos 249 y 250 de 28 de enero de 2004, por medio de los cuales se modificó la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena y se adoptó su nueva planta de personal (fls. 309 a 319 cdno No. 3). Lo anterior, previa elaboración de un estudio técnico (cdnos Nos. 3 y 4) que contó con el concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública (fls. 31 cdno ppal, 415 a 416 cdno No. 3) y

del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 31 cdno ppal, 418 cdno No. 3 – viabilidad presupuestal). - El decreto 250 de 28 de enero de 2004, disminuyó el número de plazas de Auxiliar Grado 8 de 91 a 68 (fls. 309 a 310 cdno 3 – artículos 1º y 3º). - De los 68 cargos que se mantuvieron de Auxiliar Grado 8, 18 fueron ubicados y provistos en la regional a la cual pertenecía la actora (Distrito Capital), mediante resoluciones 00647 y 00697 de 22 y 26 de abril de de 2004 (fls. 369 a 394 cdno No. 3). - La entidad demandada certificó los criterios que tuvo en cuenta para hacer esas incorporaciones, así: “fueron incorporados 18 funcionarios todos con derechos de carrera administrativa, de los cuales 4 son madres cabeza de familia (Olga Cecilia Mesa Toro, Melba Lucía Acosta Nuncira, Ana Emperatriz Martínez Luna y Gloria Cecilia Bogotá Olarte), 2 son padres cabeza de familia (Luis Felipe Salas Cifuentes y Néstor Abad Montoya Giraldo), 2 son discapacitados (Luis Alfonso Rodríguez Vanegas y Lady Vicenta Hinestroza Perea), 2 son prepensionados (Carlos Humberto Martínez Hernández y Eduardo Melo Zea), razón por la cual no podían ser retirados del servicio en el rediseño institucional, por disposición del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003; de los 8 restantes, 5 tenían mayor edad y tiempo de

servicios al SENA que la demandante que tenía 48,6 años de edad y 22,0 años de servicio en la Entidad (Jorge Enrique Carreño Acosta 51,4 años de edad y 29,3 años de servicio; Leopoldo Guzmán Vargas 49,3 años de edad y 27,1 años de servicio; Flor María Peña León 52,6 años de edad y 32,8 años de servicio; Ana Tulia Gutiérrez de Herrera 52,4 años de edad y 22,5 años de servicio y Elsy del Carmen Guevara Díaz 52,3 años de edad y 25,1 años de servicio), 2 incorporados tienen mayor tiempo de servicio al SENA que la demandante (Juan Manuel Ramírez Pinilla 26,9 años de servicio y José Andrés Guerrero Rodríguez 24,8 años de servicio), la incorporada restante tiene mayor edad y mejor hoja de vida que la demandante que tenía un CAP como auxiliar de contabilidad y título universitario en contaduría pública (Rosalba Fonseca Navarrete 50,8 años de edad, tiene un CAP en secretariado ejecutivo, título profesional como abogada y especialización en derecho)” (fl. 412 cdno No. 3 – resaltado con subrayas fuera del texto). - A través del oficio acusado 2021-13560 de 26 de abril de 2004, el Director General del Sena informó a la demandante que su cargo había sido suprimido y que no había sido incorporada. También le dio a conocer el derecho que le asistía de optar por una indemnización o la incorporación “en un empleo equivalente de otra entidad del sector público” (fls. 2 a 3 cdno ppal, 421 a 422 cdno No. 2). Este acto fue notificado el 29 de abril de 2004 (fl. 421 cdno No. 2).

• En respuesta al oficio enjuiciado, la actora manifestó que la opción ofrecida “no puede calificarse de tal, porque no hay en ella dos alternativas comparables que me permitan algún discernimiento o elección de la más favorable, en mi caso concreto”. A pesar de lo dicho, reclamó su incorporación inmediata en la nueva planta de personal del Sena (fl. 13 cdno ppal – escrito radicado el 4 de mayo de 2004). - El Director General del Sena, mediante oficio 2021-16562 de 25 de mayo de 2004, le indicó a la demandante que no era posible la incorporación inmediata que reclamaba y que era necesario que “aclare”, por lo impreciso que era su escrito, si optaba por la indemnización o por la incorporación dentro de los seis meses siguientes (fl. 14 cdno ppal). - A la actora, por no haber “aclarado” que alternativa escogía, le fue reconocida una indemnización mediante resolución 01407 de 17 de junio de 2004

(fls. 5 a 7 cdno ppal). La demandante considera, en síntesis, que: (i) la opción que se le brindó no atendió los términos de ley, por cuanto fue dada después de que se hizo efectivo su retiro del servicio y ya no había posibilidad de incorporación; (ii) la indemnización que se le reconoció fue fruto de una infundada presunción de la administración; (iii) la entidad demandada no elaboró un listado que reflejara, de forma estricta e imparcial, el mérito de los funcionarios a incorporar y (iv) es imposible demostrar su mejor derecho. La supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista

para empleados públicos, indistintamente de si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa, o bien que se hallen amparados por un fuero especial, ya que tal determinación encuentra justificación en la prevalencia del interés general sobre el particular. En esas condiciones, el derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener a un funcionario de carrera administrativa o con fuero especial indefinida e incondicionalmente en el empleo público. El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial, conforme a las reglas previstas (artículo 39 de la ley 443 de 1998). En estos casos, no pueden exigirse requisitos adicionales o distintos a los requeridos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (artículo 40 ibídem). La Sala considera que si bien es cierto que en un proceso de reestructuración, la administración goza de cierta discrecionalidad para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, las personas que van a ocupar las vacantes a proveer, también lo es que esta facultad debe respetar el mejor derecho de los empleados escalafonados. - La actora señala que la opción que se le brindó no atendió los términos de ley, por cuanto fue dada después de que se hizo efectivo su retiro del servicio y ya no había posibilidad de incorporación. Es necesario precisar en este punto que cuando no ha sido posible

la incorporación automática o inmediata (resolución 00697 de 2004), como sucedió en este caso, le corresponde al funcionario de carrera el derecho a optar, a partir del retiro efectivo, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal o la desvinculación definitiva con el pago de una indemnización. Para la Sala, el hecho de que se hubiera brindado la opción de reubicación (fl. 421 a 422 – 29 de abril de 2004) días después de haberse efectuado las incorporaciones (fls. 369 a 394 cdno No. 3 - resolución 00697 de 26 de abril de de 2004) no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto este proceder no exime a la entidad demandada de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar a la demandante en un empleo equivalente que pudiera quedar vacante dentro o fuera de la entidad. - La actora sostiene que la indemnización que se le reconoció fue fruto de una infundada presunción de la administración. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido, deberá manifestar su escogencia mediante escrito dirigido al jefe de la entidad dentro de los 5 días calendario siguientes a la fecha de recibo de la comunicación y si no lo hace dentro de dicho término, se entenderá que opta por la indemnización, “decisión” que se torna irrevocable, por lo que en consecuencia no puede ser variada por él ni por la administración. En el plenario no obra prueba alguna que de cuenta que la demandante hubiera “aclarado” o “precisado” con que alternativa se quedaba (incorporación o indemnización) y, ante su silencio, la administración reconoció la

indemnización como está previsto en la normativa pertinente (fls. 5 a 7 cdno ppalresolución 01407 de 17 de junio de 2004). Lo expuesto en este punto, también permite inferir que no se encuentra conculcado el derecho de preferencia por la falta de alternativa final de incorporación en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad al retiro de la actora, pues la falta de escogencia (incorporación o indemnización) relevaba a la demandada de estudiar las posibilidades de reubicación en cargos que pudieran quedar vacantes con posterioridad. - Respecto de las afirmaciones de la demandante, consistentes en que el Sena no elaboró un listado que reflejara, de forma estricta y objetiva, el mérito de los funcionarios a incorporar y que es imposible demostrar su mejor derecho. En primer lugar, es necesario precisar que el derecho preferencial que la ley concede al empleado de carrera cuyo cargo se suprime se predica frente a empleados no escalafonados o que hayan sido nombrados en forma provisional. En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros empleados que tengan iguales prerrogativas (derivadas de la carrera) porque entonces ya no habría preferencia sino igualdad de oportunidades, caso en el cual la administración puede nombrar a discreción, como sucedió validamente en este caso. En el sub-lite, la entidad demandada certificó que los 18 cargos de Auxiliar Grado 8 que fueron ubicados en la regional a la cual pertenecía la actora (Distrito Capital), fueron provistos todos con funcionarios escalafonados que ostentaban, además, beneficios derivados de su condición de: madres o padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados (leyes 790 de 2002 y 812 de

1. o mejores condiciones por su antigüedad, edad y preparación (fl. 412 cdno

No. 3). Esta certificación descarta que la incorporación cuestionada (fls. 369 a 394 cdno No. 3 - resolución 00697 de 2004) fue hecha a la ligera y sin atender las disposiciones rectoras y el mérito. Para dar prosperidad a la acción, la demandante ha debido allegar o solicitar la documentación que pudiera desmentir lo certificado por el Sena y evidenciar un mejor derecho, pero ello no se hizo, ostentando la carga probatoria (artículo 177 del C. de P.C.). Como no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al oficio acusado, se confirmará la decisión denegatoria del a-quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Luz Farida Gómez Leal contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena. RECONÓCESE a la abogada Martha Cecilia Rosas Quiasua como apoderada de la entidad demandada, para los efectos y términos del poder que obra a folio 143 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO