CE-25000-23-25-000-2004-06917-02(1527-08)-2010

COMUNICACION DE SUPRESION DEL CARGO – Acto administrativo. Impugnación A juicio del Consejo de Estado, la anterior comunicación es más que un acto de trámite pues en ella por primera y última vez la Administración precisa de modo concreto que la demandada no será incorporada en la nueva planta. Así, antes de esa comunicación, es decir en el Decreto 250 del 28 de enero de 2004 expedido por el Presidente de la República por medio del cual se adoptó la planta del SENA, y en las Resoluciones No. 0691 y 697 de 26 de abril de 2004, que incorporaron a los funcionarios a la nueva planta, jamás se mencionó a la demandante, es decir ella no podía conocer de su surte hasta cuando recibió la comunicación por medio de la cual se le hizo saber que no estaba incluida en la nueva planta, sino entre aquellos que podrían optar por la incorporación futura o la indemnización. De este modo, es excesivamente riguroso el reproche por que la demanda no “cita con claridad suficiente y de manera precisa y concreta, cuál es en definitiva el acto administrativo cuya nulidad pretende y en ese orden de ideas, el fallador de instancia no puede suplir las fallas formales…”, pues además dicha demanda sí es clara en indicar cuál es el acto atacado, en verdad, la demandante puede estar de acuerdo con la legalidad del resto del proceso, dejando a salvo su situación personal, y por ello puede limitar la impugnación al trato personal que se le dio a su situación. FACULTAD DISCRECIONAL DE REINCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Se puede ejercer cuando subsiste un número menor de

cargos En el presente caso es evidente que el cargo sí fue efectivamente suprimido, pues aunque se mantuvo la denominación del mismo en la nueva estructura, los empleos subsistentes son en número menor a los de la planta reestructurada, por lo que no puede decirse que la eliminación del cargo haya sido un engaño. En el mismo fallo, y respecto de la llamada incorporación inmediata por equivalencia de las funciones, ya sea porque hubo una reducción en el número de cargos o eliminación de la totalidad, el Consejo de Estado determinó que “la entidad goza de una facultad discrecional para decidir a quienes incorpora y a quienes retira del servicio, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa.” Y aunque la discrecionalidad no puede ser entendida como arbitrariedad, (artículo 36 del C.C.A.), no hay prueba en el proceso, y la demandante debió provocarla, que muestre que las decisiones no fueron adecuadas y proporcionales a las necesidades de la administración.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez. (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06917-02(1527-08)

Actor: CARMEN ELISA GARCIA ORTIZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2006, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante la cual ese Tribunal negó las pretensiones de la demanda instaurada por Carmen Elisa García Ortiz contra el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”. LA DEMANDA CARMEN ELISA GARCÍA ORTIZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que judicialmente se declarara la nulidad del siguiente acto: - La Decisión contenida en carta No. 13551 de 26 de abril de 2004, suscrita por el Director General del Sena y comunicada el 29 de abril de 2004, por medio de la cual se retiró del servicio a Carmen Elisa García Ortiz cuando ocupaba el cargo de Secretaria 06, de la División de Promoción y Mercadeo de Servicios de la Regional Distrito Capital, retiro dispuesto a partir del 29 de abril de 2004, por no haber sido incorporada a la planta de personal adoptada para la entidad mediante el Decreto No. 250 de 2004, a pesar de hallarse inscrita en carrera administrativa y sin permitirle ejercer el derecho de preferencia. Como consecuencia de la prosperidad de la anterior declaración pedida, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: - Reintegrar a la demandante en uno de los cargos de secretaria grado 06, creados en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” por el mismo Decreto No. 250 de 2004, o a otro de igual o superior jerarquía, sin perjuicio

de su inscripción en la carrera administrativa, ni de los derechos inherentes a la misma. - A pagarle la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada de la entidad, hasta cuando se disponga su reintegro definitivo y que se ordene que para todos los efectos legales, el tiempo de servicios al Estado incluye el de su separación irregular de la entidad. - Que a la sentencia que se profiera se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”. La demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Ella ingresó al servicio del SENA desde el 10 de julio de 1989 mediante nombramiento ordinario, allí laboró ininterrumpidamente hasta el 29 de abril de 2004, esto es, 14 años, 9 meses y 9 días. La demandante fue incorporada a la carrera administrativa mediante la Resolución No. 08573 del 5 de septiembre de 1995, en el cargo de Secretaria grado 09, dicha inscripción se actualizó por las diferentes designaciones que recibió la demandante en otros cargos y grados. Con la expedición de los Decretos 248, 249 y 250 de 2004, el Gobierno Nacional adelantó el proceso de reestructuración del “SENA”, entonces, su Director General, en atención al Decreto No. 250 del 28 de enero de 2004, suprimió 51 cargos de Secretaria grado 06, cargo que ostentaba la actora, y creó 41 empleos de la misma denominación. Mediante el oficio de 29 de abril de 2004, el Director General del SENA, concretó la supresión del cargo de secretaria grado 06 de la División de Promoción y

Mercadeo de Servicios del “Sena” Regional Distrito Capital, ocupado por la señora Carmen Elisa García Ortiz, funcionaria que como ya se dijo estaba inscrita en la carrera administrativa. Entre el 29 de enero de 2004 y el 29 de abril de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto No. 250 de 2004 y de retiro de la demandante, la entidad no le informó a ésta del derecho que le asistía de elegir entre la indemnización por supresión del cargo o la incorporación posterior a otro empleo. El Director General del SENA dejó de ejercer en aquel periodo las facultades que le dio el Decreto No. 250 de 2004 y a última hora expidió resoluciones sin número, distribuyendo los cargos de la planta global; una vez conformada la planta suprimió el cargo de la demandante y la constriñó a elegir entre la indemnización o a ser incorporada posteriormente en un empleo equivalente en otra entidad del sector público. Acusa la demandante que no tuvo otra opción, pues privada de la indemnización podría quedar seis meses sin trabajo y sin ingresos en la espera de la creación de un cargo equivalente, por lo que se vio compelida a optar por la indemnización. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política, artículos 13, 53, 58, 125, 130 y 189, numeral 14. Ley 443 de 1998, artículos 1º 2º y 39. Decreto 1173 de 1999, artículo 1º. Decreto 1572 de 1998, artículo 135 modificado por el Decreto 2504 de 1998, en relación con los artículos 44, 45, 46 y 47 del Decreto 1568 de 1998 y Decreto 250

de 2004, artículos 1º, 3º, 5º, 6º y 7º. La parte demandante aduce que el nominador, en ejercicio de la facultad discrecional, no puede retirar del servicio a los funcionarios inscritos en la carrera, toda vez que en los procesos de reestructuración y en virtud de los derechos que ostentan estos trabajadores, el Director de la entidad, antes de ubicar el personal en la planta global, debe informar a dichos empleados el derecho preferencial de incorporación que les asiste, esto, con el fin de que los trabajadores puedan elegir entre la indemnización y la incorporación y que no sea el Director de la entidad quien haga la escogencia. La incorporación debió ser inmediata y directa, pues el cargo no fue suprimido totalmente, ni había porqué esperar los seis meses que estableció el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Entonces, prosigue la demandante, el acto acusado adolece de falsa motivación, pues a pesar de estar sustentado en normas legales, en verdad ellas fueron citadas como pretexto pero en el fondo vulneradas con esa manifestación de la administración. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En su oposición la demandada afirma que no desconoció derecho alguno, toda vez que la demandante recibió la oferta de elegir entre la indemnización y la incorporación, posibilidad ante la cual guardó silencio, por tanto, la Administración hizo el reconocimiento y pago de la indemnización que la empleada recibió. La reestructuración de la entidad se llevó a cabo previa elaboración del correspondiente estudio técnico, además la supresión de cargos se realizó en atención a la prevalencia del interés general y las incorporaciones se efectuaron

siguiendo los criterios legales de selección, por lo tanto, la demandada no vulneró los derechos de la actora. Observa la demandada que la estabilidad que ofrece la carrera administrativa no es absoluta, y que la supresión del cargo constituye una de las causales legales de retiro del servicio, con mayor razón si se respetan los derechos del trabajador, en especial la opción legalmente prevista entre la indemnización por supresión del cargo y la incorporación. El artículo 10 del Decreto No. 250 de 2004 suprimió varios cargos de la planta de personal del SENA, entre ellos 78 cargos de secretaria grado 09, de los cuales uno era el desempeñado por la demandante. Mediante las Resoluciones números 00647, 0658 y 0677 de 2004, el Director del SENA distribuyó los cargos establecidos en la nueva planta de personal en las diferentes áreas, oficinas y regionales de la entidad. Luego de ello, mediante las Resoluciones números 0697 y 0691 de 2004, el Director del SENA efectuó las incorporaciones en la Regionales Distrito Capital y Cundinamarca respectivamente. Finalmente, la entidad demandada manifestó que el artículo 1º del Decreto 250 de 2004, suprimió 51 cargos, quedando en la nueva planta de personal solamente 41 empleos; como se evidencia en el artículo 3º del mismo Decreto, de estos 41 cargos, 4 fueron ubicados en la Regional Distrito Capital, en los cuales una vez hecho el análisis correspondiente, fueron incorporadas 4 funcionarias, todas con derechos de carrera administrativa y mejores condiciones que la demandante, una de ellas con calidad de “prepensionada”, y las 3 restantes son funcionarias que tienen mayor edad y tiempo de servicio en el SENA, que la hoy demandante.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, subsección “C”, mediante la sentencia de 7 de diciembre de 2006 negó las pretensiones de la demanda, determinación que tomó apoyado en los argumentos que brevemente se compendian enseguida: El Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” se acogió al programa de renovación de la Administración Pública establecido en la Ley 790 de 2003, además, conforme a los requisitos establecidos en la Ley 443 de 1998, las modificaciones a las plantas de personal deben basarse en estudios técnicos que así lo demuestren. En el caso se cumplió con tal estudio técnico previo a la reestructuración del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, análisis de expertos que llevó a la renovación administrativa y a un cambio en la estructura que supuso la supresión de cargos, en la búsqueda de la eficiencia y la eficacia, así como el logro de los objetivos y la misión institucional previstos en la Ley 119 de 1994. Se cumplieron las previsiones de las Leyes 443 de 1998, los artículos 148 y 149 del Decreto 1572 de 1998. Fueron entonces satisfechos “todos los requisitos formales exigidos por la ley para proceder a la reforma de la planta de personal de las entidades públicas, por lo tanto, la reestructuración y supresión de cargos se encuentra dentro del marco de la exigencia normativa, y los actos gozan de la presunción de legalidad puesto que no fueron impugnados.” Igualmente se acreditó que hubo la supresión efectiva de 51 cargos de Secretaria

Grado 06, así como que en la nueva planta de personal del SENA subsistieron solo 41 cargos con la misma denominación y grado, los cuales fueron distribuidos en las diferentes regionales de la Entidad, quedando 4 de ellos en la Regional Distrito Capital, cargos a los cuales fueron incorporadas 4 empleadas con derechos de carrera con mayor edad y tiempo en la entidad, que los que ostenta la demandante. Resaltó el Tribunal que de acuerdo con el artículo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, la supresión del cargo es causal de retiro. Por su parte, el artículo 40 de la misma ley de carrera, establece los efectos de la incorporación del empleado de carrera a las nuevas plantas de personal, exigencia que fue atendida cabalmente por la institución demandada. Diferenció el a quo dos situaciones básicas: la primera llamada incorporación automática, en la que el empleado de carrera administrativa debe recibir un tratamiento preferencial y por tanto ser ubicado en un empleo equivalente sin necesidad de acudir a las opciones legales; la segunda, también preferencial pero sucedánea, surge cuando se niega la primera, y se da cuando el empleado a pesar de ser de carrera no es tenido en cuenta para la conformación de la nueva planta, bien porque el cargo fue totalmente suprimido y no existe cargo equivalente, o bien porque siendo la supresión parcial, y aún habiendo cargos equivalentes, existan varios candidatos con similares o iguales derechos, y debe limitarse la elección sin que puedan acogerse a todos. Ante esta circunstancia, determinado su retiro, porque es inevitable que algunos sean excluidos, se otorga

la opción de ser incorporado dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo, o de optar por una indemnización, lo cual excluiría una incorporación futura, significando esto que el empleado no puede alegar o demandar el reconocimiento de su derecho a la incorporación automática. La demandante impugna su retiro, por que cree que tiene derecho a la incorporación automática y directa como la denominó el Tribunal para diferenciarla de la futura que es apenas hipotética, sí y solo sí, se presenta una vacante posterior con similares funciones; opción a la cual no se puede acudir cuando se ha recibido la indemnización, declinando de ese modo la incorporación futura. La llamada incorporación automática, comporta demostrar que cuando hay supresión parcial, la demandante tenía mejor derecho que el personal incorporado automáticamente, mejor condición que en este caso no se acreditó, pues del acervo probatorio no se infiere que la demandante tuviera un mejor derecho frente a quienes realmente fueron incorporados por ser empleados de carrera. Entonces, hubo una supresión parcial del cargo de Secretaria Grado 06, pues en la nueva planta que se adoptó subsistieron sólo 41 empleos semejantes al suprimido y con igual denominación, la demandante empero, si bien no fue incorporada, quienes llenaron los puestos de trabajo a discrecionalidad del nominador estaban escalafonados en carrera y además con mayor edad y más tiempo de servicio que la demandante, a quien entonces se le reconoció la indemnización como compensación de sus derechos de carrera. De otra parte, el Oficio 2021-13551 del 26 de abril de 2004, folio 2 del cuaderno principal, revela que la entidad sí respetó los derechos de carrera de la señora

Carmen Elisa García Ortiz, toda vez que le hizo conocer las dos opciones a su disposición – reincorporación e indemnización -. Ante el silencio de la actora, la entidad reconoció y ordenó el pago de la indemnización correspondiente por la supresión del cargo. La misiva sobre la supresión del cargo fue recibida por la demandante el mismo día que se expidió y en esta comunicación se señaló el término de cinco días calendario para hacer saber sobre la escogencia al cargo de ella, entre la indemnización o la incorporación futura, habida cuenta de la supresión parcial efectiva. Entonces, la entidad demandada cumplió a cabalidad lo dispuesto en la normatividad, y si la demandante guardó silencio y presentó extemporáneamente la solicitud de incorporación con posterioridad al recibo de la indemnización, como se observa a folio 13 del cuaderno principal, con ese silencio de la demandante se activó la opción del pago de la indemnización sin preservar la posibilidad de incorporación futura. No hay entonces la irregularidad endilgada al Jefe del Servicio Nacional de Aprendizaje por la no incorporación de la demandante, así las cosas, por estar los actos ajustados a las normas superiores, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante plantea en su recurso (folio 157), que no era menester demandar las Resoluciones 647, 658 y 677 del Director del Sena, pues las reformas a la planta de personal no fueron ilegales, ya que en verdad lo ilegal fue que no se le brindara la opción. Destaca la parte demandante que fue constreñida a elegir entre dos opciones incompatibles y que a ella no se le brindó realmente ninguna

alternativa diferente a tomar la indemnización. Critica severamente la distinción que hizo el Tribunal entre una incorporación automática y otra subsidiaria, si es que los cargos suprimidos y los creados son iguales, ya que sólo cambiaron la nominación y el salario. No distinguió adecuadamente el Tribunal cuándo el reintegro se hace a la misma institución, cuándo a otra del sector y en qué casos a cualquiera dependencia del Estado. Por lo mismo, el Director del SENA no podía ofrecer la indemnización antes de agotar todas las posibilidades. Señala la parte demandante que el Director confesó, aunque no explícitamente “ni lo dijo con esas palabras”, que en verdad no ofreció alternativa alguna a la demandante. Añade que la oferta de esperar seis meses sin salario no es una verdadera opción, sino que en verdad significa una sola cosa: forzar el recibo de la indemnización. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado para las alegaciones, las partes hicieron uso de esa posibilidad. 1.- La demandada (folio 183) insiste, aunque no se discute en el recurso, en que el Presidente de la República y el Director del Sena, sí tenían la competencia para la expedición de los actos por los cuales se hizo la reestructuración de la entidad; además, se cumplieron los estudios técnicos, a la demandante se le brindaron las opciones legales para ser incorporada o recibir indemnización, que una vez pagada el 13 de mayo de 2004, su retiro es irreversible. Resalta la demandada que las personas incorporadas en la planta tenían un mejor derecho al que alega la demandante, tras lo cual descarta todo atropello a los

derechos de esta, lo cual muestra la legalidad de la sentencia dictada. 2.- La demandante, luego de sentar algunas premisas de hecho no debatidas, (folio 187), plantea que la institución no desapareció, no se liquidó, sólo cambió su planta, sin que a ella se le hubiera informado previamente de las opciones a su disposición. Destaca las dificultades que tuvo para obtener copias de los actos demandados (folio 188), así como que no le fueron ofrecidas alternativas en otras regionales, tras lo cual infiere que el Director hizo una mala lectura del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Insiste, como ya lo hiciera al interponer el recurso, que son varias las alternativas a disposición de los empleados excluidos y que no todas ellas se le brindaron. Reitera lo dicho en la impugnación, sobre que la diferencia entre la incorporación automática y la subsidiaria es apenas una pura invención errada del Tribunal. Concluye el recurrente en que el retiro fue discrecional, que no se hizo una verdadera comparación de los méritos y la antigüedad y que las alternativas brindadas en verdad no llevaban a una verdadera escogencia. Mediante escrito que obra a los folios 193 y 194, la parte demandante adiciona los alegatos para pedir la aplicación de la sentencia de 27 de mayo de 2008 de la Sub Sección “A”, de la cual reconoce el recurrente que se trata de la situación de un funcionario aforado, pero en la que cree ver el precedente para resolver favorablemente su impugnación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado considera, en síntesis, que la sentencia debe revocarse y a cambio debe dictarse un fallo

inhibitorio. Señala el Ministerio Público que desde un comienzo el Tribunal advirtió de la necesidad de demandar los otros actos, pues según su criterio era insuficiente demandar la comunicación por medio de la cual se le hizo saber al demandante de la supresión del cargo y de la posibilidad de elegir entre una incorporación futura o la indemnización por la supresión del empleo. Para el Ministerio Público la anterior comunicación es penas un acto de trámite y por ello no era suficiente la impugnación contra él dirigida, sino que era menester demandar los actos que configuraron la planta y dejaron fuera a la demandante. Acusa la Agencia Fiscal que la demanda no “cita con claridad suficiente y de manera precisa y concreta, cuál es en definitiva el acto administrativo cuya nulidad pretende y en ese orden de ideas, el fallador de instancia no puede suplir las fallas formales…”. La demanda presenta defectos formales, ineptitud sustantiva que debe llevar a una sentencia inhibitoria, pues debieron demandarse las Resoluciones No. 0691 y 697 de 26 de abril de 2004 que incorporaron a los funcionarios a la nueva planta y excluyeron tácitamente a la demandada. Igualmente cree que se debió demandar el Decreto 250 del 28 de enero de 2004 expedido por el Presidente de la República por medio del cual se adoptó la planta del SENA. A juicio del Ministerio Fiscal, la vigencia del Decreto que estableció la planta, no atacado en la demanda, impediría decidir de fondo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico planteado comprende resolver en primer lugar si procedía un

fallo inhibitorio en este asunto. Adicionalmente si hubo desviación de poder de parte de la entidad al privar a la empleada del derecho a la incorporación automática. 1.- Sobre la solicitud de inhibición. Plantea el Ministerio Público la necesidad de demandar otros actos, incluido el Decreto Presidencial, ya que no es suficiente demandar la comunicación por medio de la cual se le hizo saber a la demandante de la supresión de su cargo y de la posibilidad de elegir entre una incorporación futura y la indemnización por la eliminación del empleo. A juicio del Consejo de Estado, la anterior comunicación es más que un acto de trámite pues en ella por primera y última vez la Administración precisa de modo concreto que la demandada no será incorporada en la nueva planta. Así, antes de esa comunicación, es decir en el Decreto 250 del 28 de enero de 2004 expedido por el Presidente de la República por medio del cual se adoptó la planta del SENA, y en las Resoluciones No. 0691 y 697 de 26 de abril de 2004, que incorporaron a los funcionarios a la nueva planta, jamás se mencionó a la demandante, es decir ella no podía conocer de su surte hasta cuando recibió la comunicación por medio de la cual se le hizo saber que no estaba incluida en la nueva planta, sino entre aquellos que podrían optar por la incorporación futura o la indemnización. De este modo, es excesivamente riguroso el reproche por que la demanda no “cita con claridad suficiente y de manera precisa y concreta, cuál es en definitiva el acto administrativo cuya nulidad pretende y en ese orden de ideas, el fallador de instancia no puede suplir las fallas formales…”, pues además

dicha demanda sí es clara en indicar cuál es el acto atacado, en verdad, la demandante puede estar de acuerdo con la legalidad del resto del proceso, dejando a salvo su situación personal, y por ello puede limitar la impugnación al trato personal que se le dio a su situación. Desde otra perspectiva, el proceso de reestructuración podría mantenerse en sí mismo, a pesar de los reproches posibles contra la exclusión de la demandante. La comunicación demandada es un acto final, pues fue en ese momento en el que la Administración cerró, toda posibilidad de pertenencia a la planta global establecida en el proceso de reestructuración y dejó a la demandante ante la disyuntiva de elegir entre una probable incorporación esperada y la indemnización. Por lo dicho, la sentencia no puede ser inhibitoria como sugiere el Ministerio Fiscal. 2.- Los hechos demostrados en el proceso. Se encuentran probados los siguientes hechos fundamentales para la resolución del caso: Mediante la Resolución No. 1787 de 1988, la demandante ingresó como Secretaria Grado 06 de la Regional Guajira (fl. 352 C.7). Obran las resoluciones1 expedidas por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, mediante las cuales se distribuyeron los cargos de la planta global de la entidad, dispuesta por el Decreto No. 250 de 2004. Que mediante el Decreto No. 248 del 28 de enero de 2004 se modificó la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA y se determinaron las funciones de sus dependencias2. Que por virtud del Decreto No. 250 del 28 de enero de 20043, se adoptó la nueva

estructura de personal del SENA y que en esta nueva planta fueron suprimidos cincuenta y uno (51) cargos de Secretaria Grado 06, y en la nómina de personal que se estableció para cumplir las funciones propias de la entidad subsistieron cuarenta y uno (41) empleos de Secretaria Grado 06. 1 Cuaderno No. 3 2 Folios 316 y 317 Cuaderno No. 4. 3 Folio 310 C. 3 Mediante la Resolución No. 00647 de 2004 modificada por las Resoluciones 658 y 677 del mismo año, el Director del SENA distribuyó los cargos de la nueva planta global de personal de la Entidad, destinando 4 cargos de Secretaria Grado 06 para la Regional Distrito Capital4. Mediante la Resolución No. 0697 del 26 de abril de 2004, también proferida por el Director General del SENA, se efectuó la incorporación de funcionarios en la Regional Distrito Capital. En este acto administrativo no se mencionó a la demandante. A folio 411 del cuaderno 4, anexo de pruebas, se encuentra la comunicación 202113551 del 26 de abril de 2004, que informa a la demandante que el cargo de Secretaria Grado 06 de Promoción y Mercadeo de Servicios de la Regional Distrito Capital, desempeñado por ella, había sido suprimido por el Decreto No. 250 de 2004, y que no había sido incorporada a la nueva planta. En el mismo escrito se le dio a escoger entre las opciones establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, advirtiéndole que la decisión debería ser comunicada dentro de los cinco días siguientes al recibo de la comunicación.

Mediante la Resolución No. 0871 del 13 de mayo de 2004, se reconoció y ordenó el pago a la demandante de la indemnización por supresión del cargo, por un valor de $30.887.536.5 Se hizo conocer al expediente la solicitud de incorporación que efectuará la demandante a la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, que data del 24 de agosto de 2004 con fundamento en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fls. 13 a 14 C.1). El Coordinador del Grupo de Gestión Humana respondió negativamente tal solicitud. 3.- Sobre la prueba de abuso de la discrecionalidad. Este caso presenta perfiles singulares, pues la demandante no ha objetado las normas que dispusieron la reestructuración, pues “en este caso no fue que las reformas de la planta de personal fueran ilegales…”. Tampoco se acusa el estudio técnico, ni los conceptos del Ministerio y del Departamento de la Función Pública, menos ha negado la parte 4 Folios 318 a 359 C. 4 5 Folios 4 a 6 C. 1. demandante que fue notificada de la posibilidad de elegir, ni objeta haber optado por la indemnización ni haber recibido la cuantía de ella. Tampoco niega que las personas que se mantuvieron en los cargos que subsistieron a la supresión, presentan mejores condiciones. La demandante también reconoce que sí hubo supresión de los cargos, porque si bien se crearon otros de nomenclaturas y funciones idénticas, fueron “obviamente en menor número de los suprimidos”, con lo cual se descarta que la desaparición de los empleos haya sido una mera estratagema.

De lo que en verdad se queja la demandante es que no se le brindó una verdadera opción, sino que se vio confrontada a una situación irreversible, sin reparar que los funcionarios de carrera tienen derecho a ser incorporados “en la misma entidad reestructurada”. Plantea entonces que sólo cuando se hace imposible la incorporación en otras entidades en cargos asimilables, procede brindar al empleado cuyo cargo desapareció, la opción entre la indemnización y el futuro reintegro. De otro lado, a juicio de la actora, la entidad demandada debió haber hecho un listado ordenando a los candidatos a la exclusión en función del mérito de cada uno. No obstante, se acreditó que hubo la supresión efectiva de 51 cargos de Secretaria Grado 06, así como que en la nueva planta de personal del SENA subsistieron solo 41 cargos con la misma denominación y grado, los cuales fueron distribuidos en las diferentes regionales de la Entidad, quedando 4 de ellos en la Regional Distrito Capital, asignados a 4 empleadas con derechos de carrera con mayor edad y tiempo en la entidad, que los que ostenta la demandante, y una de ellas con carácter de “prepensionada”, todo lo cual demuestra que no hay abuso de la entidad en la toma de las determinaciones sobre la reestructuración. Puestas en esta dimensión l