CE-25000-23-25-000-2004-06919-01(2785-08)-2010

CONTRATO REALIDAD - Primacía de la realidad sobre las formalidades / VINCULACION CON ENTIDADES DEL ESTADO - Clases / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Límites / RELACION LABORAL - Elementos La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contemplan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para

el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena, Exp. IJ-039, MP. Nicolás Pájaro Peñaranda; Consejo de Estado, Sección Segunda, de 29 de septiembre de

2005, Exp. 68001-23-15-000-1998-01445-01(2990-05), MP. Tarsicio Cáceres Toro. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Se desvirtuó por existir los elementos de una relación laboral / REPARACION DEL DAÑO - Prestaciones

sociales / PRESTACIONES SOCIALES - Serán las mismas que recibía un trabajador de planta con base en los honorarios percibidos por el actor A juicio de la Sala, a pesar de encontrarse probado que en la realidad no se estaba en presencia de un contrato de prestación de servicios por haberse conformado los elementos propios de una relación laboral, dicha situación no permite concluir que se deban pasar por alto los artículos 122 y siguientes de la Constitución porque el contratista no ostenta la misma calidad ni forma de vinculación de un servidor público. Así las cosas, resulta desacertado el planteamiento de la parte demandante porque el pago de las prestaciones sociales no fueron ordenadas por esta jurisdicción a título de restablecimiento del derecho ya que al no estar en presencia de una situación legal y reglamentaria no puede predicarse los mismos derechos y obligaciones que los previstos constitucional, legal, reglamentaria y disciplinariamente para los servidores públicos, razón por la cual, lo que se le otorga al contratista es una reparación del daño causado tomando como base las prestaciones sociales que recibía un trabajador de planta que realizaba las mismas o similares funciones y con el valor no del salario del servidor público, sino con base en los honorarios percibidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06919-01(2785-08)

Actor: ESPERANZA ALARCON ROSAS

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 24 de julio de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ”A” accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada contra la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN

SARMIENTO.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. ESPERANZA ALARCÓN ROSAS, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la comunicación GG-ESE-LCGS No. 1076 del 6 de agosto de 2004 suscrita por el

Gerente General (E) de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que, con base en el principio de primacía de la realidad, se tenga para todos los efectos que su vinculación laboral como odontóloga general estaba regida por una relación legal y reglamentaria con la calidad de empleada pública. Por tanto, se condene a la entidad demandada a pagarle los derechos reconocidos a los empleados públicos de la E.S.E. durante el lapso en que prestó sus servicios. Así mismo, se declare que es nula la decisión de desvincularla de hecho y se reintegre al cargo que venía desempeñando en el Centro de Atención Ambulatorio Alqueria – La Fragua en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración. Todas las anteriores sumas sean indexadas de conformidad con

el IPC. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora fue vinculada como odontóloga por el Instituto de Seguros Sociales a través de contratos de prestación de servicios, cumpliendo las mismas funciones de quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales. Mediante Decreto 1750 de 2003 se escindió del Seguro Social la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las clínicas y centros de atención ambulatoria y se creó la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, que tiene personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio autónomo y sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos. Con esa entidad, continuó laborando ininterrumpidamente, recibiendo en todo momento órdenes diarias de su jefe inmediato, esto es, el Coordinador de Odontología quien todos los días le asignaba la agenda, al igual que con otros odontólogos que tenían un vínculo permanente y, además, controlaba el cumplimiento de horario de 1 a 7 p.m. de lunes a viernes y en algunas ocasiones de 7 a.m. a 1 p.m. Informó que cumplía sus actividades en las instalaciones del ISS y con los bienes y recursos suministrados por el Instituto y en algunas oportunidades fue llamada a descargos denominados “diligencias de carácter administrativo”.

Normas violadas: como normas violadas invocó, entre otras, las siguientes: De la Constitución Política, arts. 53, 125 y 150.

Del Decreto 2400 de 1968, arts, 26 y 61. C.C.A., art. 32 Ley 100 de 1993, art. 282

Decretos 3074 de 1968; 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1950 de 1973; 1045 de 1978. Dentro del concepto de violación expuso que no se puede desconocer el principio de primacía de la realidad establecido en la Carta y en la jurisprudencia constitucional ni tampoco el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 pues existe la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para generar relaciones laborales puesto que con dicha modalidad se vulneran los principios de la función pública y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. De igual forma, destacó que no puede utilizarse el contrato de prestación de servicios para realizar funciones del personal de planta con la continuada dependencia y subordinación del contratista, porque ello da como resultado el haberse realmente desarrollado una típica relación de empleado público.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO se opuso a las pretensiones (fls. 40-52) por las siguientes razones: Informó que la ESE y el ISS son personas jurídicas autónomas, independientes y diferentes, por lo que la mayoría de los hechos ocurrieron en una entidad diferente a la demandada.

Señaló que la demandante desde el momento que suscribió de manera voluntaria los contratos de prestación de servicios conocía que dicha relación excluía la relación laboral dado que existe autonomía técnica y administrativa del contratista y sin subordinación, como consta en el contrato suscrito por las partes. Manifestó que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales, de allí

que el plazo haya sido fijado por el período estrictamente necesario y no significa obligación alguna de celebrar un nuevo contrato, ni que con su vencimiento concurra la terminación unilateral, pues el cumplimiento del plazo pactado no convierte en despido justo o injusto el modo legal de su terminación, ya que se trató de terminación del período contratado, aunado al recorte presupuestal. Aseveró que el contrato de prestación de servicios no se convierte ipso facto en uno laboral porque en el primero debe existir una supervisión o interventoría para exigir, controlar y verificar la ejecución y cumplimiento del objeto contractual, función que ejerció el Coordinador del CAA Alquería La Fragua, donde la demandante prestaba sus servicios.

Propuso como excepciones: inepta demanda, indebida integración de la parte demandada, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, inexistencia del derecho, falta de justificación del derecho e interés jurídico para obrar contra la E.S.E., cobro de lo debido y prescripción.

3. INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO. El Tribunal mediante auto del 2 de junio de 2005 ordenó la vinculación al proceso del Instituto de Seguros Sociales, entidad que igualmente se opuso a las pretensiones y manifestó lo siguiente (fls. 75-78): Aclaró que en este caso no operó una sustitución patronal, sino que, como lo dispuso el artículo 23 del Decreto 1750 de 2003, cada E.S.E. quedaba subrogada en todos los contratos (incluyendo los de prestación de servicios) que había celebrado el Instituto de Seguros Sociales y que se encontraban vigentes a la fecha de publicación de la norma en cita.

Agregó que en los contratos suscritos por la demandante no existió subordinación laboral ya que la labor o actividad no se podía llevar a cabo con el personal de planta, razón por la que no existe relación laboral ni se genera el pago de prestaciones sociales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 190-212) por los motivos que se resumen así: En primer lugar desestimó las excepciones propuestas y declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del Instituto de Seguros Sociales. Consideró que del material probatorio arrimado al expediente se determinó que la actora suscribió tres contratos de prestación de servicios con idéntico objeto y obligaciones para prestar los servicios de odontóloga y que por ellos recibió mensualmente una retribución por la prestación personal de las labores contratadas. Así mismo, con el objeto de probar el elemento subordinación se aportaron declaraciones que establecen que la actora cumplió sus actividades en las instalaciones de la entidad y con un horario diario, desvirtuando la autonomía e independencia del contratista como factor esencial del contrato de prestación de servicios. Encontró que dentro de la planta de personal de la E.S.E. existían odontólogos de planta que cumplían las mismas funciones desempeñadas por la accionante en calidad de contratista, con los mismos horarios y bajo las mismas circunstancias de subordinación, de lo cual concluyó que, en aplicación del artículo 53 de la Carta Política, debe primar dicha realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos.

EL RECURSO DE APELACIÓN Las partes, incluyendo al Instituto de Seguros Sociales, interpusieron recurso de apelación; sin embargo, el recurso de esta última entidad fue declarado desierto por no haberse sustentado, en cumplimiento con lo previsto en el artículo 212 del C.C.A. - La demandante solicitó que se condene adicionalmente a la demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando y pagarle los salarios y prestaciones sociales durante el lapso que dure vinculada, con los correspondientes incrementos en razón a que, por el principio de primacía de la realidad, la carencia de los requisitos de posesión de una persona que desempeña una función pública no tiene alcance distinto de adquirir la calidad de empleada pública, aún así haya sido vinculada mediante una formalidad diferente. Estimó que en la vinculación legal y reglamentaria no hay lugar a discusión de las condiciones de trabajo pues están reguladas pero, cuando se trata de que al nuevo empleado se le imponen condiciones no legales con el ánimo de defraudar sus derechos, resulta necesario dar aplicación al principio de igualdad y para ello el juez debe tener en cuenta la situación de quien no podía reclamar que se cumplieran todos los requisitos formales de la vinculación. Manifestó que las plantas de personal deben reflejar las necesidades de la entidad para el desarrollo de su objeto y corresponder a la realidad de satisfacción de las actividades diarias, comunes y corrientes que se la ha ordenado atender, no pudiéndose convertir su burla en una patente de corso para destruir los derechos laborales de los empleados, o para ser utilizada en la inicua desformalización del trabajo, como sucede en la actualidad.

• La E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO indicó que el contrato de prestación de servicios se hizo con base en una oferta presentada por la demandante, documento que forma parte integral del contrato y, por consiguiente, como en la entidad no existía planta de personal para cumplir satisfactoriamente las obligaciones de la empresa, en el mismo contrato se indicó el plazo de cada contrato y la forma de pago de los honorarios y las demás formalidades de la Ley 80/93, razón por la cual, no puede predicarse la existencia de una relación laboral y dependencia, cuando las cláusulas del contrato determinaron lo contrario.

Estimó que la actora nunca ostentó la calidad de servidora pública ya que no cumplió con los presupuestos previstos en los artículos 122 y 125 de la Constitución. Por otra parte, informó que la E.S.E. se encuentra en proceso liquidatorio, dado que el Gobierno Nacional mediante Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, ordenó la supresión y liquidación de la empresa, prohibiéndose iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social. Así mismo, la planta de personal fue determinada mediante Decreto 1757 de 2003, la cual ha sido modificada decretando la supresión de cargos. Expuso que el contrato de prestación de servicios o locación de servicios es un contrato autónomo, regido por la ley y cuenta con características y elementos propios y especiales que le diferencian plenamente de otras modalidades contractuales, incluida la laboral. En ese orden, no pueden confundirse los criterios gerenciales que ha fijado la E.S.E. en materia de administración del personal de contratistas con los conceptos de subordinación, dependencia y horarios de

trabajo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La parte demandante expuso que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades que envuelve la relación de trabajo ha sido consagrado como principio por el constituyente y por ende no puede aplicarse “parcialmente o a pedazos”; de igual manera es “antiformalidades” y pretende reconocer los derechos correspondientes a los trabajadores cuyos empleadores utilizan fraudulentamente su posición predominante en la escala jerárquica para ultrajar a quienes tienen necesidad de laborar. Manifestó que la planta de personal real es la serie de cargos que necesita una entidad para poder desarrollar su objeto administrativo o social, como es el cargo de odontólogo dentro de una institución de salud. La aceptación de una “planta virtual” confeccionada, aprobada y aplicada de conformidad con las normas legales, conlleva a demeritar el trabajo. Finalmente, estableció que el Tribual se equivocó al no considerar el pago de las prestaciones sociales causadas al servicio del Instituto de Seguros Sociales porque no se agotó la vía gubernativa, toda vez que, por virtud del Decreto 1705 de 2003 todos los contratos del ISS fueron subrogados por la respectiva ESE. - La entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación en el sentido de que no es procedente el reconocimiento de una relación laboral porque la contratista fue vinculada en razón a que la entidad no cuenta en su planta de personal con recursos humanos especialmente habilitados para la prestación de los servicios especializados a su cargo. Además, tampoco es posible construir los elementos de una relación laboral sobre un vínculo de naturaleza civil y comercial. Por otro lado, hizo notar que resulta no sólo contrario a derecho sino al principio

de primacía de la realidad las pretensiones de reintegro y reconocimiento de las prestaciones propias de los servidores estatales. - El Ministerio Público conceptuó que en el caso de autos aparece probada la subordinación o dependencia de la actora en igualdad de condiciones que los demás funcionarios de planta. Por tanto, se debe equiparar su situación a la de los demás servidores que se encuentran bajo una relación legal y reglamentaria, en virtud del principio de primacía de la realidad. Por otra parte, sostuvo que para tener la calidad de empleado público se requiere ser nombrado en un cargo de planta de la entidad del Estado, aceptar y posesionarse en el mismo; es decir, que se dicho estatus se adquiere bajo el cumplimiento de unos requisitos consagrados por la ley, pues está sometido a una relación legal y reglamentaria. Así mismo, consideró que la indemnización por prestaciones sociales debe liquidarse con base en lo devengado por los empleados en su mismo cargo y rango, vale decir, con base en los mismos derechos económicos y con base en la misma asignación mensual devengada por los odontólogos generales de la entidad, porque el reconocimiento sólo debe comprender lo realmente sufrido y no puede constituir un enriquecimiento sin causa (fls. 320-328).

CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO negó a la actora el pago de prestaciones sociales por su vinculación mediante contratos de prestación de

servicios como odontóloga, así como el reintegro al centro donde cumplía sus servicios.

2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL CONTRATO REALIDAD.

Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contemplan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. 2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ... ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres

clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). 2.2. Del contrato de prestación de servicios La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más

recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-971 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como

por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es nuestro). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. 1 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios,

como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional y mediante sentencia C-614 de 2009 la declaró exequible estableciendo dentro de su parte motiva varios criterios, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que se deben considerar al momento de determinar que las funciones cumplidas en una entidad del Estado son de carácter permanente, a saber: criterio de igualdad, de excepcionalidad, funcional, continuidad y temporal o de habitualidad. Los mismos deben ser estudiados por el juez al analizar cada caso en particular para poder concluir si, además de los tres elementos atrás señalados, se encuentra probado que las funciones cumplidas por el contratista son de carácter permanente, caso en el cual, en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad declarará la existencia de una relación laboral. 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse:

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). En este sentido, el Decreto 2503 de 19982 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”. Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones,

tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripc