CE-25000-23-25-000-2004-06934-01(0225-08)-2012

PENSION DE JUBILACION – Reliquidación / SUPERINTENDENCIA

BANCARIA – Reintegro / REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Régimen especial Tratándose de un empleado público del orden nacional en razón de la naturaleza de la Entidad Pública en la que prestó sus servicios y dada la fecha de consolidación de su status pensional, no existe duda en que las normas que gobiernan tanto su derecho como la liquidación del mismo son las contenidas en el Decreto 3135 de 1968 y demás normas que le reglamentan. Si bien, inicialmente el régimen prestacional de los empleados de la Superintendencia Bancaria se regía por el Reglamento General de Prestaciones Sociales consignado en la Resolución No. 3366 de 1967 expedida por la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de dicha Entidad, el Decreto Ley 3135 integró y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, razón por la que en materia pensional, éste constituye el ordenamiento aplicable para los empleados de la Superintendencia Bancaria bajo las excepciones consignadas dentro del mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 1045 DE 1978

PENSION DE JUBILACION – Factores salariales / RELIQUIDACION PENSIONAL – Principio de inescindibilidad La pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce en los términos señalados en el Decreto 1848 de 1969 y sobre los factores determinados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. (…)El Tribunal

estima que el demandante tiene derecho a la reliquidación pero en los términos de las normas vigentes para la época de reincorporación al servicio (19 de septiembre de 1990), es decir, la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año. Al respecto es preciso tener presente que consolidado el derecho pensional bajo la vigencia de los Decretos 3135 de 1968, 1048 de 1969 y 1045 de 1978, dicho régimen lo debe seguir gobernando, sin que sea procedente acudir a textos distintos, no sólo por respeto al principio de inescindibilidad de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 1045 DE 1978 / DECRETO 1048 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06934-01(0225-08)

Actor: JAIME TRUJILLO VARGAS

Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA –CAPRESUB Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de septiembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S JAIME TRUJILLO VARGAS por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción

consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Comunicación 002144 de 23 de junio de 2004, proferida por el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria –CAPRESUB-, que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende el reajuste de la pensión teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados por el actor durante el último año, incluido el fomento al ahorro que corresponde al 42% de la asignación básica mensual. La entidad demandada le reconoció y ordenó pagar una pensión por aportes, a través de la Resolución No. 141 de 18 de febrero de 1985, a partir del 13 de noviembre de 1984. El actor se reincorporó nuevamente al servicio de la Caja de Previsión Social el 19 de septiembre de 1990 hasta el 5 de marzo de 1995, lapso durante el cual fue suspendido el pago de la mesada pensional. La Resolución 1122 de 7 de julio de 1995 confirmó la Resolución 633 de 5 de mayo de 1995, la cual ordenó que para el pago de la pensión de jubilación se tuvieran en cuenta los factores devengados en los últimos 3 años de servicio, esto es, la asignación básica, primas estatutarias, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por servicios prestados. A través de la Resolución 795 de 28 de diciembre de 2000, la Caja de Previsión social reliquidó la pensión de jubilación del actor, con base en lo devengado en el

último año de servicio, sin incluir el fomento al ahorro y otros factores devengados por el demandante, que ya habían sido reconocidos en la Resolución 633 de 1995, como lo son las primas estatutarias, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones. La Resolución 073 de 16 de marzo de 2001 resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor, en el que se corrigió un error aritmético, pero no se modificó el fondo del asunto. Mediante la petición de 4 de junio de 2004 el demandante solicitó la reliquidación de la pensión, con el objeto de que le fueran incluidos algunos factores, entre ellos, el fomento al ahorro, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, sin embargo, la mencionada solicitud se resolvió desfavorablemente.

NORMAS VIOLADAS: Invocó las siguientes: Artículo 53 de la Constitución Política.

Artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 Artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 Artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Artículo 9 de la Ley 71 de 1988. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró no probada la excepción propuesta por la Entidad demandada y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: El señor Jaime Trujillo Vargas solicitó la nulidad de la Comunicación No. 002144

del 23 de junio de 2004, suscrita por CAPRESUB, con el fin de que se le reajuste y pague la pensión de jubilación incluyendo el fomento al ahorro y los demás factores devengados en el último año de servicios. Durante el último año de servicios, es decir, del 6 de mayo de 1994 al 5 de marzo de 1995, el actor devengó prima técnica y la bonificación por servicios prestados, pero no recibió los factores atinentes a gastos de representación, prima de vacaciones y auxilio de alimentación, por tal razón éstos no deberán tenerse en cuenta para la reliquidación de la pensión. Aclaró que dentro del proceso se concilió parcialmente una de las pretensiones de la demanda, relacionada con el fomento al ahorro, razón por la cual el Tribunal no entró a analizar su aplicación. A título de restablecimiento del derecho estimó que la base para la liquidación comprende la asignación básica mensual y los demás factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Ordenó a CAPRESUB reliquidar la pensión de jubilación incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, así como en el evento en que no se hubiere aportado el porcentaje correspondiente por el concepto de pensión, realizar los descuentos pertinentes, tal como lo indica el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969. Adicionalmente, indicó que los mayores valores que resulten de la reliquidación de la pensión de jubilación y los incrementos propios se deben ajustar conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. La petición de reclamación fue radicada el 4 de junio de 2001, por esta razón el

reconocimiento de las mesadas anteriores a ésta fecha se declararon prescritas, conforme a lo establecido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 231 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La inconformidad va dirigida a la necesidad de realizar la reliquidación con todos los factores de salario devengados por el actor durante su último año de servicios. El actor fue reincorporado al servicio oficial, desde el 19 de septiembre de 1990 hasta el 5 de marzo de 1995. A través de Resolución 795 de 2000, la entidad demandada ordenó la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, excluyendo factores tales como fomento al ahorro, prima técnica, primas semestrales o estatutarias, prima de servicios y prima de navidad, en consecuencia la entidad debe hacer una nueva reliquidación en la que se tengan en cuenta dichos factores, por cuanto fueron devengados por el actor durante el último año de servicios. Lo anterior teniendo en cuenta reiterada jurisprudencia de los altos tribunales administrativos, los cuales las han reconocido en casos similares. Para resolver, se C O N S I D E R A Solicita la parte actora en el recurso de apelación que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios comprendido entre el 6 de marzo de 1994 y el 5 de

marzo de 1995. De acuerdo con lo anterior el problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del acto demandado que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Para el efecto, se debe determinar si al actor le asiste el derecho a que su pensión se reliquide con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, tales como las primas de vacaciones, de servicios, de navidad, la bonificación especial por recreación, entre otros. En primer lugar, considera la Sala necesario aclarar que no se pronunciará respecto al fomento al ahorro, por cuanto el mismo fue conciliado, tal y como consta en el acta de audiencia de conciliación celebrada el 13 de marzo de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” 1y que dispuso, lo siguiente: “La Sala atendiendo que la conciliación parcial no lesiona el patrimonio público, dado que el llamado “Fomento al ahorro” ha sido reconocido por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo como un factor que hace parte del salario y en 1 Folios 191 a 193 ese términos en forma reiterada lo ha venido estimando para efectos de reliquidar las pensiones de jubilación o vejez de los empleados de CAPRESUB, aprueba la conciliación parcial realizada entre las parte.”. Ahora bien, para efecto de decidir se tiene lo siguiente: Está demostrado en el proceso que mediante le Resolución 141 de 18 de febrero de 1985 expedida por el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, le fue reconocida la pensión la pensión de jubilación a

Jaime Trujillo Vargas, efectiva a partir del 13 de noviembre de 1984, fecha de retiro. Por Resolución 633 de 5 de mayo de 1995, confirmada por la Resolución 1122 de 7 de julio de 1995, la Directora General de la Entidad ordenó la revisión y reanudación del pago de la pensión del actor. Dicho acto señala que el actor fue designado como Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, cargo del cual se posesionó el 19 de septiembre de 1990. El pago de la mesada pensional se suspendió a partir del 1 de mayo de 1992, en aplicación de la Ley 4 del mismo año. Jaime Trujillo Vargas presentó renuncia al cargo, la cual fue aceptada mediante Decreto 370 de 27 de febrero de 1995. Laboró hasta el 5 de marzo de 1995, es decir, que permaneció en el empleo por espacio de 4 años, 5 meses y 17 días. Mediante Resolución 795 de 28 de diciembre de 2000, modificada por la Resolución 073 de 16 de marzo de 2001, la Entidad reliquidó la pensión en cumplimiento de una sentencia judicial, con fundamento en el artículo 9 de la Ley 171 de 1961. A folios 47 a 62 del expediente obran los desprendibles de pago del actor de los salarios devengados entre marzo de 1994 y febrero de 1995. Tratándose de un empleado público del orden nacional en razón de la naturaleza de la Entidad Pública en la que prestó sus servicios y dada la fecha de consolidación de su status pensional, no existe duda en que las normas que

gobiernan tanto su derecho como la liquidación del mismo son las contenidas en el Decreto 3135 de 1968 y demás normas que le reglamentan. Si bien, inicialmente el régimen prestacional de los empleados de la Superintendencia Bancaria se regía por el Reglamento General de Prestaciones Sociales consignado en la Resolución No. 3366 de 1967 expedida por la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de dicha Entidad, el Decreto Ley 3135 integró y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, razón por la que en materia pensional, éste constituye el ordenamiento aplicable para los empleados de la Superintendencia Bancaria bajo las excepciones consignadas dentro del mismo. El Decreto Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso lo siguiente: “Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo

empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley. Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Por su parte, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en lo pertinente señaló: “Artículo 73 Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.“ 2 Ahora bien, el Decreto Ley 1045 de 1978, estableció los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, así: “Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de

cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” 2 Palabra subrayada anulada parcialmente por el Consejo de Estado en Sentencia del 7 de junio de 1980. De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce en los términos señalados en el Decreto 1848 de 1969 y sobre los factores determinados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. Ahora bien, del material probatorio se desprende que el actor fue reintegrado al

servicio, y durante este lapso fue suspendido el pago de su mesada pensional. Pretende el demandante que se reliquide la prestación en los términos de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. El Tribunal estima que el demandante tiene derecho a la reliquidación pero en los términos de las normas vigentes para la época de reincorporación al servicio (19 de septiembre de 1990), es decir, la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año. Al respecto es preciso tener presente que consolidado el derecho pensional bajo la vigencia de los Decretos 3135 de 1968, 1048 de 1969 y 1045 de 1978, dicho régimen lo debe seguir gobernando, sin que sea procedente acudir a textos distintos, no sólo por respeto al principio de inescindibilidad de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad. Establecido lo anterior, para efecto de establecer la reliquidación de la pensión del actor, el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 dispone: Art. 4o._ Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de

tiempo indicado. Parágrafo._ Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia. El Decreto 1611 de 1962 prevé: ARTICULO 17. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, si tal revisión le fuere favorable. El material probatorio da cuenta de que el último año de servicios el actor devengó, además de la prima técnica y el fomento al ahorro, la prima estatutaria (fl. 51), prima de servicios (fl. 52) y prima de navidad (fl. 60). Por lo tanto, se deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, incluyendo como factor salarial, además de la prima técnica ordenada por el Tribunal y del fomento al ahorro materia de conciliación, las primas de servicios, estatutaria y de navidad. Las sumas que resulten en favor del actor por dicho concepto se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de

precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial y prestacional comenzando desde la fecha de su causación y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 177 del C.C.A. Asimismo en el evento en el que no se hubieran efectuado los aportes correspondientes la entidad demandada procederá a realizar los descuentos respectivos que por dicho concepto se deban hacer. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A” administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 20 de septiembre de 2007 en cuanto declaró la nulidad del acto demandado, y ordenó la inclusión de la prima técnica para la reliquidación de la pensión de Jaime Trujillo Vargas. REVÓCASE el numeral quinto para ordenar que en la reliquidación de la pensión de Jaime Trujillo Vargas se incluyan las primas de servicios, estatutaria y de navidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Al fallo se le dará cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO