CE-25000-23-25-000-2004-07151-01(0436-09)-2011

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / RECONOCIMIENTO DE PENSION DE JUBILACION - No obliga al funcionario a retirarse del cargo / MEJORAR EL QUANTUM PENSIONAL - Posibilidad de permanecer en el cargo después de ser otorgado el status pensional / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Permanecer en el cargo hasta la edad de 65 años No es materia de discusión que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición y consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, su retiro del servicio -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento, norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren, que dispone para el caso concreto que “los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. Significa lo anterior, que el derecho consolidado por el señor Forero Contreras supone, además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, que se favorezca de las condiciones previstas en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, acerca de la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de noviembre de 2011, Exp. 2121-08, MP. Luis Rafael Vergara

Quintero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-07151-01(0436-09)

Actor: MARCO ANTONIO FORERO CONTRERAS Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de octubre de 2008 que denegó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Marco Antonio Forero Contreras contra la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales. ANTECEDENTES El actor, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal la nulidad de la Resolución No. 06140 del 14 de julio de 2004, mediante la cual la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba con dicha entidad, a partir del 1º de agosto de 2004, por habérsele reconocido la pensión de jubilación, en tanto se desconoció su derecho a permanecer en el cargo que desempeñaba hasta la edad de retiro forzoso. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad accionada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación y hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, o, subsidiariamente, hasta cuando cumpla 60 años de edad y se le paguen los salarios dejados de percibir durante el término que permanezca retirado del servicio, hasta la fecha en que cumpla la edad indicada. Asimismo, pide que se condene a la demandada al pago de los perjuicios morales irrogados con el acto administrativo impugnado, los que estima en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por último, que sobre las sumas que resulten se le reconozcan los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad de las mismas, la actualización respectiva hasta que se cancelen efectivamente y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.. Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: Prestó sus servicios a la Dirección General de Impuestos y Aduanas

Nacionales, mediante una relación legal y reglamentaria, desde el 4 de septiembre de 1972 hasta el 31 de julio de 2004, siendo su último cargo el de Técnico en Ingresos Públicos IV Nivel 28, Grado 17. Mediante el acto acusado, fue retirado del servicio por habérsele reconocido la pensión de vejez por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Al momento de su retiro contaba con 56 años de edad, devengaba un salario mensual promedio de $1.083.418 y había obtenido en la última evaluación de desempeño una calificación “satisfactoria”. La pensión que le fue reconocida equivale aproximadamente a la tercera parte del salario mensual que devengaba. Citó como normas violadas las Leyes 797 –art. 9y 860 –art. 4de 2003. Manifestó que no se discute en este caso que el Congreso de la República tiene la facultad de crear nuevas causales de terminación de la relación laboral tanto para los servidores públicos como para los particulares, sin embargo, estima que tales disposiciones no pueden aplicarse de manera retroactiva, desconociendo las situaciones consolidadas y derechos adquiridos de los destinatarios de tales normas. En tal sentido afirmó, que la facultad de retiro del servicio de aquellos empleados a quienes se les ha reconocido una pensión, prescrita en el parágrafo tercero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no puede aplicarse a quienes ya tienen consolidado el derecho pensional bajo el amparo de un régimen

precedente, sino que debe aplicarse a situaciones futuras que en efecto resulten reguladas a todas luces por la disposición legal en comento. Adujo que consolidado el derecho pensional bajo normas precedentes a la expedición de la Ley 797 de 2003 -como en su caso-, existe un derecho adquirido a que se mantengan los beneficios legales contenidos en el régimen que lo cobijó, entre ellos el derecho a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad, conforme lo establece el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Señaló que el acto acusado le irrogó un perjuicio económico, en cuanto la suma que recibe como mesada pensional sólo equivale a la tercera parte del salario que devengaba mensualmente; que así mismo, le ocasionó unos perjuicios morales por a aflicción que sufre al verse privado, de manera intempestiva, del normal ingreso mensual que con el que sufragaba las necesidades cotidianas de su hogar y de su familia. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de “inepta demanda por falta de requisitos formales” y “falta de legitimación por pasiva”. Radica su defensa en la inexistencia de un derecho adquirido a permanecer en el cargo luego de reconocida la pensión de jubilación, razón por la que válidamente la disposición contenida en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 podía regular la situación del actor. Dice que lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 en

cuanto al derecho a permanecer en empleo hasta la edad de retiro forzoso, fue derogado tácitamente por la Ley 797 de 2003, en tanto su artículo 24 dispuso la derogatoria de las normas que le fueran contrarias. Aduce que la posibilidad que tenía el actor de laborar en la DIAN hasta la edad de retiro forzoso era una mera expectativa, mas no un derecho adquirido y mucho menos una situación jurídica consolidada, modificable en todo caso por el legislador al expedir la Ley 797 de 2003, razón por la que era procedente su retiro. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. El a quo reconoció que las normas citadas por la actora ciertamente permitían a los empleados continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso, ya que la posibilidad de la administración de retirar por justa causa a aquellos que tuviesen una pensión de vejez reconocida, sólo se hizo posible jurídicamente a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003 –art. 9, parágrafo 3-. Agregó que la citada disposición se refiere a una forma de terminación de la relación laboral, es decir, no está en discusión ni afecta ningún derecho de carácter sustantivo que hubiere entrado en el patrimonio del la actora en su condición de trabajadora. De manera que bien podía la administración de forma discrecional dar por terminada la relación laboral con justa causa, conforme a la preceptiva señalada. Concluyó, que por principio general las leyes rigen hacia futuro, salvo que el legislador diga lo contrario, o que se apliquen retroactivamente por

favorabilidad o legalidad penal. Que en este caso la norma rigió a partir de su expedición y se le aplicó al demandante, no de manera retroactiva, ya que su relación legal y reglamentaria se encontraba vigente y por lo tanto válidamente podía regularse por aquella. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo y solicitó su revocatoria. Con apoyo jurisprudencial, doctrinario y legal, reiteró los planteamientos expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión, relacionados con el derecho que tenía de permanecer en el cargo que ejercía hasta la edad de retiro forzoso, por cuanto tal derecho constituye un derecho adquirido inherente a la consolidación del status pensional, amparado por diferentes disposiciones legales que pese a la expedición de la Ley 797 de 2003, aún continúan vigentes y aplicables para quienes con anterioridad a su expedición obtuvieron el derecho pensional conforme a las mismas. Insistió en que lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, únicamente cobra efectos para las situaciones que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia, de manera que no puede aplicarse retroactivamente, desconociendo las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad, que desde luego deben gobernarse por las normas bajo las cuales se concretaron, que en materia de retiro del servicio por pensión de jubilación y para el caso concreto corresponden a las contenidas en los artículos 33 (parágrafo 2°) y 150 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto 692 de 1994 y 19 de

la Ley 344 de 1996, en donde se consagra para los empleados públicos que han obtenido un reconocimiento pensional, la posibilidad de continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso y así aumentar el monto de la pensión. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 06140 del 14 de julio de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba el señor Marco Antonio Forero Contreras con dicha entidad, a partir del 1º de agosto de 2004, por habérsele reconocido la pensión de jubilación. Se encuentra probado en el plenario que el actor prestó sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales durante más de 32 años –desde el 4 de septiembre de 1972 hasta el 31 de julio de 2004 - y que nació el 11 de octubre de 1948. Por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Resolución N° 9083 del 28 de abril de 2004, le reconoció la pensión de vejez, la cual se empezaría a pagar una vez acreditara su retiro definitivo del servicio. Por medio del acto acusado, Resolución 6140 del 14 de julio de de 2004, el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales dispuso el retiro del servicio del actor por habérsele reconocido la pensión de vejez, de acuerdo con lo

dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Respecto de la causal de retiro establecida en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, esta Sección en sentencia del 27 de octubre de 20051 consideró que corresponde a la libertad de configuración del legislador fijar las causales de retiro del servicio, respecto de las cuales la Carta no le establece ninguna cortapisa, sino que, por el contrario, lo faculta para regularlas. Que en tal medida, el hecho de que el legislador hubiese consagrado una modalidad determinada de retiro del servicio, la de “Retiro con derecho a pensión de jubilación” que, según la sentencia de constitucionalidad de la Corte2, debe respetar el elemento de voluntariedad, no inhibe su facultad para establecer una nueva causal de retiro o de cesación definitiva de las funciones, el retiro del servicio por voluntad de la administración, cuando el servidor público cumple los requisitos de pensión de jubilación. Concluyó en aquella oportunidad la Sala, que la causal de retiro establecida en la Ley 797 era también aplicable a los servidores judiciales pertenecientes al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esta norma, en su inciso segundo, previó que a las personas que cumplan las condiciones del régimen de transición se les aplicaría el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, pero las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de

vejez se regiría por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. La anterior posición de la Sala fue rectificada en reciente oportunidad, mediante sentencia del 4 de agosto de 20103, respecto de la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 frente al derecho 1 Rad. 4773-03. Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamente, actor: Celina Moreno Moreno 2 Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo 3 Rad. 2533-07. Consejero ponente Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Actor: Alfonso Quijano Estévez pensional consolidado con anterioridad a su entrada en vigencia (29 de enero de 2003), bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En esta ocasión la Sección Segunda concluyó que si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el

valor de su pensión en los eventos allí determinados.

Razonó así la Sala: “(…) 2.2. Régimen de Transición como Derecho Subjetivo. (...) Para esta Sala, y atendiendo los postulados constitucionales establecidos en la Carta de 1991, se hace indispensable superar tanto en el campo del análisis de los derechos pensionales y por consecuencia en el de los derechos surgidos de los regímenes de transición pensional, el concepto civilista de los derechos adquiridos con justo título y asimismo la noción de expectativas legítimas en el instante de configurar y aplicar la capacidad reguladora de un régimen de transición pensional. La ya definida naturaleza jurídica del derecho pensional que se expande en el tiempo, consolida situaciones jurídicas concretas que luego se tornan intangibles dada su particular protección constitucional pues es evidente que al cumplirse los presupuestos señalados en la Ley, no existen razones de derecho para que una Ley posterior en forma retroactiva invierta la voluntad del constituyente, desmejorando la mentada situación consolidada, y por tal razón contraríe de manera directa el artículo 4° de la norma fundamental.

En este punto, reclama importancia avanzar en la distinción reconocida en un principio por la jurisprudencia nacional, que diferenciaba el amparo de los derechos pensionales de la fase en la que estos hasta ahora se estaban gestando, en contraste con la hipótesis de su consolidación al ocurrir las condiciones del status pensional, pues tal distinción no solo “civiliza” el régimen jurídico de las pensiones -en el sentido de aplicar normas estrictamente referidas al derecho privado-, sino que además disuelve el contenido jurídico vinculante de los sistemas de transición.

Evidentemente, superar el criterio meramente civilista implica no solo observar la naturaleza misma de los derechos pensionales sino consolidar la seguridad jurídica que los trabajadores requieren en el desarrollo de sus relaciones con el Estado o con sus empleadores, lo que redunda en paz social y legitimación de las instituciones jurídicas. Así pues, es inocultable que el Legislador encuentra un contexto objetivo en el instante de configurar el régimen de seguridad social, que determina la imposibilidad material para introducir cambios que no sean racionales y proporcionados; en esa dimensión, las Leyes que se ocupan de las pensiones y de la seguridad social, pierden capacidad reguladora si desconocen la protección que el mismo ordenamiento ha otorgado a quienes al momento de entrar en vigencia la nueva norma cumplían los requisitos para acceder a dicho régimen, pues sin duda, la transición es fruto del derecho de quienes estatuyeron una situación jurídica de acuerdo a los parámetros de la Ley vigente pero que no obstante por diversas razones (consolidación parcial del estatus, derecho a permanencia en el empleo, pensión de invalidez transitoria, entre otros), no alcanzan al disfrute efectivo del derecho pensional que imponga el retiro de la actividad laboral dentro del marco jurídico estipulado para la jubilación. Es claro que en esta hipótesis resulta impropio hablar de expectativas, pues la transición es el efecto de la existencia de un derecho cuya oponibilidad encuentra su origen en supuestos de orden normativo y material, y desde luego en la previsión jurídica estipulada por el propio ordenamiento, tanto así que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que

el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo desarrollan, no podría extenderse mas allá del 31 de diciembre de 2010, para mostrar con claridad que incluyendo a las propias reformas constitucionales, el constituyente en su capacidad de reforma ha de preservar situaciones consolidadas. No cabe ninguna duda para sostener entonces, que todas aquellas personas con vocación de ser cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social por encontrase dentro de los supuestos establecidos para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su derecho pensional y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de éste, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada. Ahora, el principio de conservación de la norma más favorable y la condición más beneficiosa en el ámbito laboral, que hace parte de los principios fundamentales del derecho del trabajo (art. 53 C.P.), establece que una nueva norma de carácter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables existentes y concretadas al abrigo de un ordenamiento anterior, las que, en la medida en que benefician al trabajador, deben ser reconocidas y respetadas por las Leyes posteriores. Así, aquellas personas que cumplen las condiciones para eventualmente beneficiarse de un régimen de transición pueden confiar legítimamente en que dicho régimen sea conservado para regular los diversos aspectos de su situación particular, incluso si todavía no han cumplido las condiciones para acceder a la pensión misma, pues si en general es problemática constitucionalmente cualquier modificación regresiva de las regulaciones pensionales por virtud del principio de progresividad, con mayor razón son

cuestionables constitucionalmente las modificaciones abruptas a un status legalmente reconocido, en desmedro de las razones sustanciales que justifican la configuración de un régimen de transición.4 2.2.1. Contenido y Alcance del Régimen de Transición. En un primer análisis, el contenido de los derechos del régimen de transición apuntan a preservar, conforme a la situación jurídica consolidada por el titular, el derecho de jubilación en cualquiera de los 3 extremos integrantes de la estructura del mismo: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. No obstante esta premisa básica, la verdad es que los tres elementos advertidos, en sí mismos describen cada uno una abundante complejidad, por lo que se hace necesario para los efectos de esta sentencia discriminar el ámbito que cobija cada uno de los mismos: En cuanto al fenómeno del término y forma de cotización, las variables principales que comprometen el contenido del régimen de transición suponen, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia T818 de 2007, la vigencia del régimen de transición sin importar que los aportes se hagan a distintos sistemas de cotización y en igual sentido la sentencia C-789 de 2002 que predica la invulnerabilidad del régimen de transición incluso frente a la propia voluntad del beneficiario o del titular cuando opta por variar los sistemas de cotización establecidos por las normas de seguridad social (prima media y ahorro individual). Ahora, el tiempo de servicio y la edad para alcanzar el status pensional pleno, es parte singular de lo previsto en el artículo 36 inciso 2° de la Ley 100 de 1993; ya lo era en la Ley 33 de 1985 que en el parágrafo 2° de su

artículo 1° excluyó de su contenido regulador en materia pensional, a quienes a la fecha de expedición de la misma habían cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, y a su vez, la Ley 797 de 2003 que estableció un sistema de transición por este factor que luego fuera declarado inexequible.5 La jurisprudencia ha reconocido régimen de transición en razón de la edad con aplicación de la Ley 6° de 1945 en función de las situaciones jurídicas consolidadas a la luz del Decreto 3135 de 1968, cuyos preceptos fueron afectados por su derogatoria en virtud de la Ley 33 de 1985, y además en atención a que el Decreto 3135 tenía aplicabilidad a empleados del orden nacional y no territorial. En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar 4 Salvamento de voto. SC754 de 2004. Magistrado Ponente. Álvaro Tafur Galvis. 5 Ley 797 de 2003. Artículo 18. Modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. INEXEQUIBLE. Corte Constitucional. Sentencia C-1056 de 2003. que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para

estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los regímenes de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional. En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá

quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. (…) Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el articulo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el

principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador. Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003,6 cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3° ibídem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta Corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de regímenes en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar regímenes especiales con regímenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya

naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social.”. De acuerdo con las anteriores consideraciones, se procede a examinar el caso concreto. El actor consolidó su status pensional el 11 de octubre de 2003 (fecha en que cumplió 55 años de edad) y continuó laborando hasta la fecha en que fue retirado del servicio por medio del acto acusado. De otra parte, no es materia de discusión que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición y consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, su retiro del servicioque involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, válidamente se encuentra regido por lo 6 Expediente No. 3636-02. dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento, norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren, que dispone para el caso concreto que “los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además