CE-25000-23-25-000-2004-07554-01(0199-08)-2010

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad / SUBSIDIO FAMILIAR – No es factor de liquidación por no tener carácter salarial En la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida dentro del proceso referenciado con el número 0208-07, donde la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que el Decreto 1045 de 1968, no indicaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. La actora devengó, además de los enunciados con anterioridad y que fueron reconocidos por el a-quo, el subsidio familiar. Este concepto, a pesar de haberlo percibido durante el último año de servicios, no puede ser considerado como factor salarial, como quiera que su objetivo fundamental es el de alivianar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia para aquellos trabajadores de menores y medianos ingresos, lo cual es considerado mas una prestación social, pues su causa jurídica o naturaleza obedece mas a una especie dentro del género de la seguridad social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1968 – ARTICULO 4 / LEY 3 DE 1985 –

ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-0755401(0199-08)

Actor: ALICIA GARCIA GONZALEZ

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,- Subsección “D”, dentro del proceso promovido contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, instauró demanda contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 928 del 21 de octubre de 1986, que omitió incluir factores salariales legales y estatutarios en la determinación del promedio de su pensión y del oficio 1.002463 del 7 de julio de 2004, que denegó una solicitud de reliquidación pensional. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada reliquidar la pensión, a partir del 1° de julio de 1986, incluyendo todos los factores salariales conforme al régimen legal al que estaba afiliada con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Así mismo, solicitó que las mesadas ordenadas por esta jurisdicción se actualicen anualmente con la variación del salario mínimo y/o con el IPC, que se ordene el pago de los intereses corrientes y de mora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del CCA, la indexación o reajuste monetario de lo debido y se condene a la

demandada en costas y agencias en derecho. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expone, en síntesis, que a través de la Resolución demandada se le reconoció una pensión de jubilación efectiva a partir del 2 de julio de 1986, la cual fue liquidada sin tener en cuenta las primas de servicio, de vacaciones y de navidad, la bonificación por recreación y el fomento del ahorro, factores que fueron devengados en el último año de servicios. Afirma que elevó una petición tendiente a que le fuera reliquidada su pensión de jubilación incluyendo para el efecto los factores enunciados anteriormente, pero la misma fue denegada a través del oficio acusado.

Contestación de la demanda: En la etapa procesal correspondiente la entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda y consideró que como el asunto sometido a estudio versaba sobre una controversia en materia de seguridad social, la jurisdicción competente para dirimir el litigio era la ordinaria laboral, en virtud del artículo 2 de la Ley 712 de 2001. Los argumentos de la defensa fueron plasmados a folios 238 a 260 del expediente.

Mediante auto del 7 de diciembre de 2006, se aprobó un acuerdo conciliatorio entre las partes, consistente en la inclusión del fomento al Ahorro como factor salarial para la base de la liquidación de la pensión de jubilación de la actora. (fl.519523) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia ordenó a la Caja de

Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, efectuar una nueva liquidación de la pensión reconocida a la señora Alicia García González (fls.536-551) Sostuvo que de conformidad con la Sentencia del Consejo de Estado de abril 27 de 2000, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, en la liquidación de las prestaciones sociales debe estimarse como factor salarial la totalidad de los valores devengados por los empleados públicos como retribución por sus servicios, salvo norma expresa que prohíba su inclusión. Señaló que en ese orden, y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, la señora García González devengó durante el último año de servicios, además de los factores reconocidos en la Resolución 928 del 21 de octubre de 1986, las primas de antigüedad, de servicios, navidad, vacaciones, los subsidios de almuerzo y familiar y el fomento del ahorro. Finalmente, declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de junio de 2001, en vista de que la solicitud de reliquidación pensional fue presentada el 18 de junio de 2004. LA APELACIÓN La apoderada de la Superintendencia Financiera insiste en que el “fomento del ahorro” es un beneficio concedido a funcionarios de la Superintendencia Bancaria y Capresub, el cual no está expresamente determinado como uno de aquellos que tenga contenido salarial ni prestacional, por su carácter de extralegal. Seguidamente hace un análisis de las diferencias jurídicas que existen entre la asignación básica, el salario, el factor salarial y las prestaciones sociales, para

luego decir que a la autoridad administrativa le es imposible por vía de interpretación darle a una prestación social un carácter diferente o equipararla con la asignación básica. Resalta que los factores a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y de pensiones, son los taxativamente señalados por la misma ley en cada caso particular. Por otra parte contradice lo dicho por la parte actora en cuanto se refirió a que en el sector público todo pago que se hace es asignación básica, pues en la legislación colombiana algunas asignaciones que reciben los servidores públicos no constituyen factor salarial. Para sustentar lo anterior enlista varias prestaciones a folio 562. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Mediante la demanda de la referencia, la parte actora solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales legales y estatutarios devengados, en el último año de servicios. Es de resaltar que en primera instancia se aprobó un acuerdo conciliatorio parcial, en el cual la parte demandada aceptó bajo los términos señalados en la audiencia del 7 de diciembre de 2006, incluir el fomento al ahorro en la liquidación pensional de la actora. Así entonces, la competencia de la Sala en el presente asunto se circunscribe sólo a las primas de antigüedad, de servicios, navidad, vacaciones, los subsidios de almuerzo y familiar y el fomento del ahorro; factores que el Tribunal ordenó

incluir en la reliquidación de la pensión de jubilación. Para ello es necesario relacionar el siguiente material probatorio que reposa en el plenario: A folios 2 a 5 se encuentra la Resolución No. 928 del 21 de octubre de 1986, expedida por la demandada, por la cual se le reconoce a la actora una pensión de jubilación por haber prestado servicios al sector oficial, por más de 20 años. Dicha pensión fue liquidada con el salario promedio base de aportes durante el último año de servicios, con base en las siguientes partidas: Asignación básica, bonificación por servicios y primas estatutarias. (fl.3) Según certificación expedida por el Tesorero de la entidad demandada, la actora devengaba asignación básica, prima de antigüedad, subsidio familiar, fomento del ahorro, subsidio de almuerzo, prima de vacaciones, primas de servicios y de navidad. (fl.32-34) De igual manera se certificó que la actora laboró al servicio de CAPRESUB del 1° de junio de 1967 al 1° de julio de 1986 (fl. 16 vto.) Se tiene, además, que de acuerdo con los hechos de la demanda, la Resolución impugnada y la sentencia objeto del recurso, se trata de un empleado público que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la ley 33 de 1985, pero que se encontraba bajo el régimen de transición y que no tiene régimen especial para el derecho a jubilación. En ese orden, la normatividad aplicable en este caso es el Decreto 3135 de 1968. Es del caso aclarar, que la Ley 33 de 1985 remitió al régimen anterior sólo en lo

referente a la edad, sin embargo, considera la Sala que en este aspecto debe remitirse en su totalidad al régimen anterior, entre otras cosas, porque no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva para efectos de establecer la base de liquidación de la pensión, debido a que se estaría vulnerando el principio de “inescindibilidad de la ley”, que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. Por lo expuesto, y para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, esto es los Decretos 3135de 1968 y 1045 de 1978. El Decreto Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso: “Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de

trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley. Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Y el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en lo pertinente mandó: “Artículo 73 Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.“ 1 El Decreto Ley 1045 de 1978, enlistó los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma:

“Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” (Negrillas fuera del texto original) En cuanto a los emolumentos percibidos por la señora García González durante el último año de servicios, se arrimaron al expediente constancias expedidas por el Tesorero de la Superintendencia Financiera de Colombia (fls.32-33) donde se observa que dentro de ese periodo devengó la prima de antigüedad, el fomento 1 La palabra subrayada del art. 73 del D. 1848/69 fue anulada en Sent. de junio 7 de 1980.

del ahorro, el subsidio de almuerzo, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad, los cuales fueron reconocidos por el Tribunal de instancia y se encuentran enlistados en la normativa referenciada. Ahora, esta Corporación fijó el alcance que debía dársele al artículo 45 trascrito en cuanto a los factores salariales que había de tenerse en cuenta para la liquidación pensional. Fue en la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida dentro del proceso referenciado con el número 0208-07, donde la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que el Decreto 1045 de 1968, no indicaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En dicha providencia se dijo: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación”.

Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso y el alcance que Jurisprudencialmente se le ha dado a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos,

bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. Ahora, de conformidad con la constancia a la cual se hizo referencia en párrafos anteriores, la actora devengó, además de los enunciados con anterioridad y que fueron reconocidos por el a-quo, el subsidio familiar. Este concepto, a pesar de haberlo percibido durante el último año de servicios, no puede ser considerado como factor salarial, como quiera que su objetivo fundamental es el de alivianar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia para aquellos trabajadores de menores y medianos ingresos, lo cual es considerado mas una prestación social, pues su causa jurídica o naturaleza obedece mas a una especie dentro del género de la seguridad social2. Al tratarse entonces de una prestación o partida cuya finalidad es ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo -cónyuge o compañero, e hijos-, y que la misma no es una contraprestación directa derivada del trabajo o una retribución por el servicio, sino un beneficio legal que busca subvencionar las cargas económicas del empleado beneficiario como proyección del precepto constitucional de protección integral a la familia consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política, este concepto no pueda ser incluido dentro de la liquidación pensional como quiera que sólo pueden tenerse en cuenta, como la norma lo indica, “los factores salariales”

devengados por el empleado público en el último año de servicios3. En ese orden, a la actora le asistía el derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo sólo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, razón por la cual la Sala habrá de modificar la decisión del Tribunal en el sentido de excluir, para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Alicia García González, el subsidio familiar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 2 Véase la Sentencia C-1173 de 2001. Corte Constitucional. Exp. D-3465. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 3 Rad.1882-07.Actor. Álvaro Ramírez Vargas. C.P. Gustavo Gómez Aranguren F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 13 de septiembre de 2007, excepto el numeral 2° que se MODIFICA en el sentido de excluir, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Alicia García González el subsidio familiar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO