CE-25000-23-25-000-2004-07805-01(0612-09)-2011

PENSION DE JUBILACION - Derecho consolidado en vigencia del régimen de transición / RETIRO DEL SERVICIO - Hasta la edad de retiro forzoso / MEJORAR EL QUANTUM PENSIONAL - Posibilidad de permanecer en el cargo después de ser otorgado el status pensional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - En régimen de transición / EDAD DE RETIRO FORZOSOPermanecer en el cargo hasta la edad de 65 años En efecto, consta en el proceso que la demandante consolidó el derecho pensional en vigencia del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, luego el retiro del servicio de ésta -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. Significa lo anterior que el derecho consolidado por la señora Bohórquez de Gaitán, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y

monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política. Ahora, debe precisarse además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1°, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los ordenes. Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de las demás garantías que de él se deslindan, como los son el pago oportuno de las pensiones,

su reajuste periódico y reliquidación.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-07805-01(0612-09)

Actor: LILIA CONSUELO BOHORQUEZ DE GAITAN Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008), que denegó las súplicas de la demanda interpuesta por Lilia Consuelo Bohórquez de Gaitán contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en procura de su reintegro al servicio y del pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde su retiro del mismo.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN La actora, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución No. 02977 de 15 de abril de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por medio de la cual

se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba con dicha Entidad a partir del 1° de junio de 2004, en tanto se desconoció su derecho a permanecer en el cargo desempeñado hasta la edad de retiro forzoso. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al empleo que desempeñaba al momento de su desvinculación y hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, aunado a lo cual reclamó el pago de los salarios, incrementos, prestaciones sociales, auxilios y demás acreencias laborales dejadas de percibir hasta el cumplimiento de la edad señalada. Asimismo, reclamó el pago de los perjuicios irrogados con el acto administrativo impugnado más los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad de las mismas hasta que sean pagadas efectivamente, y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos citados como fundamento de las pretensiones, se resumen en lo siguiente: La señora Lilia Consuelo Bohórquez de Gaitán se vinculó a la DIAN el 18 de mayo de 1967, en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos II, Nivel 26,

Grado 13. Al reunir los requisitos para pensión, el Instituto de Seguro Social le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución No. 016498 de 2003, cuya efectividad dependía del retiro del servicio. Para la fecha de expedición de dicho acto, la demandante contaba con 55 años de edad y más de 35 años de

labor. Posteriormente, el Director de la Entidad mediante la Resolución acusada le retiro del servicio a partir del 1° de junio de 2004, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, es decir, por haber sido reconocida su pensión de jubilación por el Instituto de Seguro Social. Al momento de su retiro, contaba con 56 años de edad, devengaba un salario mensual promedio de $1.363.269.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Según el apoderado de la actora, la entidad demandada con la expedición del acto acusado violó las siguientes disposiciones legales y constitucionales: 1°, 2°, 4°, 13, 25, 53, 90 y 125 de la Constitución Política; 31 del Decreto 2400 de 1968; 122 del Decreto 1950 de 1973; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 27 y 28 del Código Civil; 1° de la Ley 33 de 1985 y el 9° de la Ley 797 de 2003. A la luz de los artículos constitucionales señalados, comienza por afirmar que los trabajadores en Colombia tienen derecho a que se les respete su estabilidad en el empleo, siempre y cuando cumplan las circunstancias previstas en la ley para que ello ocurra. Aduce, que en el presente caso se trata de una empleada inmersa en los regímenes de transición previstos en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, razón por la cual, las disposiciones en materia pensional que deben ser aplicadas

al caso particular, son las anteriores a la expedición de dichos estatutos. En ese orden de ideas, considera que las disposiciones contenidas en la Ley 797 de 2003, no son aplicables a la demandante y por ende no le era dable a la Administración dar por terminada la relación legal y reglamentaria, con fundamento en el reconocimiento pensional. Afirma, que los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y el 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, establecen que ningún servidor público puede ser retirado del servicio por el reconocimiento pensional sin su consentimiento expreso. Así mismo señalan que mientras pertenezcan a un sistema de carrera administrativa y obtengan calificaciones satisfactorias, tampoco pueden ser desvinculados antes de llegar a la edad de retiro forzoso.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Debidamente notificada, la accionada acudió oportunamente a dar contestación al libelo demandatorio (fl. 20) Radica su defensa en la inexistencia de un derecho adquirido a permanecer en el cargo luego de reconocida la pensión de jubilación, razón suficiente para aplicar la disposición contenida en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 al caso particular de la petente.

En cuanto al derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, expresa que tal prerrogativa fue derogada tácitamente por la Ley 797 de 2003, en tanto su artículo 24 dispuso la derogatoria de las normas que le fueran contrarias. Por último, afirma que la posibilidad que tenía la actora de laborar en la DIAN hasta la edad de retiro forzoso era una mera expectativa, más no un

derecho adquirido y mucho menos una situación jurídica consolidada, modificable en todo caso por el Legislador al expedir la Ley 797 de 2003 que hizo procedente su retiro, máxime cuando el único condicionamiento que hace la norma, es que al empleado pensionado se le haya incluido en nómina.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

Luego de un breve análisis normativo, concluyó que la posibilidad de permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso se vio restringida con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, que estipuló como justa causa para culminar las relaciones legales y reglamentarias, el cumplir con el lleno de requisitos para obtener la pensión. Conforme a esta norma dijo el Tribunal, bien podía la Administración de forma discrecional dar por terminada la relación laboral con justa causa. Precisó que la decisión de dar por terminada la relación legal y reglamentaria por parte de la DIAN, no afecta un derecho de carácter sustantivo, que hubiere ingresado en el patrimonio de la actora en su condición de trabajadora. Recordó que la doctrina ha sostenido que cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley anterior, sino de aquellas que están en curso al momento de entrar en vigencia una nueva, ésta debe ser aplicar inmediatamente.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante apeló la sentencia oportunamente. (Fl. 100) Insistió que en el caso particular no son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 797 de 2003, toda vez que la actora para la fecha en que fue

expedida la Ley 33 de 1985, contaba con más de veintidós años de servicios, lo cual la ubica dentro del régimen de transición previsto en dicha norma. En ese orden de ideas, la demandante no podía ser retirada del servicio sin haber llegado a la edad de retiro forzoso, máxime si siempre obtuvo calificaciones satisfactorias por el desempeño en su empleo. Reiteró, que con la expedición del acto acusado se quebrantaron las siguientes disposiciones legales y constitucionales: 1°, 2°, 4°, 13, 25, 53, 90 y 125 de la Constitución Política; 31 del Decreto 2400 de 1968; 122 del Decreto 1950 de 1973; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 27 y 28 del Código Civil; 1° de la Ley 33 de 1985 y el 9° de la Ley 797 de 2003. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala establecer si asistía derecho a la demandante a permanecer en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos II, Nivel 26, Grado 13 que desempeñaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario, resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3°

del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Para abordar el asunto propuesto, resulta necesario esbozar a grandes rasgos la situación fáctica que ostenta la demandante y que se encuentra probada dentro del plenario (fls. 6 C. ppal. y 13 del C. # 2), de donde se tiene que nació el 20 de julio de 1947 e ingresó a laborar en la Entidad demandada el 18 de mayo de 1967, por lo que al reunir ampliamente los requisitos para acceder a la pensión de vejez (56 años de edad y 36 de servicios), mediante Resolución No. 016498 de 2003, se le reconoció su derecho pensional (Fl. 4). No obstante, la demandante difirió el goce de su pensión y continuó laborando hasta la expedición del acto de retiro del servicio, decisión que según muestran los antecedentes del caso, fue adoptada con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que faculta el retiro de los empleados cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las Administradoras del Sistema General de Pensiones, momento para el cual la actora contaba con 56 años de edad. Bajo el anterior panorama, el recurso plantea un debate respecto a la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 frente al derecho pensional consolidado bajo los regímenes de transición de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, y frente a las situaciones accesorias pero no menos relevantes que de él se derivan y que demandan un amparo a la luz de los preceptos

constitucionales que protegen los derechos laborales y de la seguridad social, lo que impone realizar una interpretación de esta nueva causal de retiro introducida por el Legislador.

2. De la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de

2003. Con el objeto de definir el alcance de esta norma en particular, es indispensable traer a colación las reflexiones contenidas en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), en donde la Sala concluyó1 que los regímenes de transición constituyen un verdadero derecho subjetivo, cuyo contenido impide al Legislador introducir cambios desproporcionados que alteren la situación jurídica consolidada que de ellos se deriva. En aquella oportunidad esta Corporación expresó: “2.2.1 Contenido y Alcance del Régimen de Transición. En un primer análisis, el contenido de los derechos del régimen de transición apuntan a preservar, conforme a la situación jurídica consolidada por el titular, el derecho de jubilación en cualquiera de los 3 extremos integrantes de la estructura del mismo: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. No obstante esta premisa básica, la verdad es que los tres elementos advertidos, en sí mismos describen cada uno una abundante complejidad, por lo que se hace necesario para los efectos de esta sentencia discriminar el ámbito que cobija cada uno de los mismos: (…) 1 Radicación No. 250002325000200406145 01 (2533-07) Actor: Alcides Borbón Suescún.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. C.P. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren. En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen

la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los régimenes (sic) de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional. En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los

requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer. Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de

favorabilidad laboral contenido en el articulo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador. Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003,2 cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3° ibidem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta Corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de régimenes (sic) en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente

del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar régimenes especiales con régimenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social.” (Resaltado fuera de texto) (….) Bajo las anteriores precisiones, procede la Sala a definir la situación particular de la demandante.

3. CASO CONCRETO En el sub examine, el a quo negó las pretensiones de la demanda con la tesis relativa a que la Ley 797 de 2003 modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estimó como justa causa para dar por terminado el vínculo laboral de carácter legal y reglamentario, la circunstancia de cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, de manera que por haber consolidado el actor los dos supuestos a que se refiere el Legislador, la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estaba facultada para expedir

2 Expediente No. 3636-02. validamente el acto demandado con el que se retiró del servicio a la demandante, concluyendo que la posibilidad de éste en cuanto a la permanencia en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, se extinguió en todo caso con la entrada en vigencia de la citada disposición. El criterio así expresado, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente y a la situación fáctica que exhibe la actora resulta desajustado, lo que obliga a replantear la definición del derecho denegado. En efecto, consta en el proceso que la demandante consolidó el derecho pensional en vigencia del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, luego el retiro del servicio de ésta -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. Significa lo anterior que el derecho consolidado por la señora Bohórquez de Gaitán, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley

100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política. Ahora, debe precisarse además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1°, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los ordenes. Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad

social y con ésta la de las demás garantías que de él se deslindan, como los son el pago oportuno de las pensiones, su reajuste periódico y reliquidación. Sin embargo, el Juez a quo ignoró el deber constitucional de amparo, transgredido además por la Administración al ejercer sobre la situación particular de la actora la facultad que induce la previsión del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, cuando éste ostentaba una situación jurídica consolidada y amparada en todo caso por el régimen de transición en la forma anteriormente expuesta. Procede por lo tanto, la revocatoria de la sentencia impugnada y la absolución favorable de la pretensión de la demanda, por cuanto se debió preservar y amparar el derecho de la actora a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad. La consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado, es el reintegro de la demandante al cargo desempeñado o a uno de similar categoría, junto con el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo, de cuyo monto se descontará el valor percibido por la actora por concepto de la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución No. 016498 de 2003 durante el mismo lapso, ordenándose su reintegro al Instituto de Seguro Social en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados. Así mismo, se ordenará a la demandada efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el lapso enunciado, descontando de las sumas

adeudadas a la demandante el porcentaje que de ello le corresponda a ésta, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva. Las sumas que resulten en favor de la demandante por dicho concepto y a partir de la fecha en que fue retirada del servicio se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda

interpuesta por Lilia Consuelo Bohórquez de Gaitán contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En su lugar, se dispone: 1°. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 02977 del 15 de abril de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionalesDIAN-, por medio de la cual se retiro del servicio a la señora Lilia Consuelo Bohórquez de Gaitán a partir del 1° de junio de 2004. 2°. DECLÁRASE que la actora tiene derecho a permanecer en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos II Nivel Grado 13, hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta el cumplimiento de los 65 años de edad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a reconocer y pagar a la señora Lilia Consuelo Bohórquez de Gaitán, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo, de cuyo monto se descontará el valor percibido por concepto de pensión de jubilación durante el mismo lapso, ordenándose su reintegro al Instituto de Seguro Social, en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados. 4°. Las sumas a que resulte condenada la Entidad demandada se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia. 5°. ORDÉNASE a la Entidad demandada efectuar los aportes a

pensión dejados de cotizar durante el periodo enunciado, descontando de las sumas adeudadas al demandante el porcentaje que de ello le corresponda a ésta, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva. 6°. DECLÁRASE para todos los efectos que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por