CE-25000-23-25-000-2004-07926-01(1106-07)-2010

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad. Prima de servicios. Prima de navidad. Prima semestral especial. Prima de vacaciones. Fomento al ahorro / FOMENTO AL AHORRO – Inclusión por acuerdo conciliatorio En sentencia del 4 de agosto del 2010, proferida dentro del proceso referenciado con el número 0112-09, la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Así las cosas, en el caso concreto la actora tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación, a saber: la prima de servicios, la prima de navidad, la prima semestral especial 1.42 por ciento y prima de vacaciones, además del denominado “fomento del ahorro, en virtud del acuerdo pactado al interior del presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 3 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45

PENSION DE JUBILACION – No es factor salarial la bonificación por recreación / BONIFICACION POR RECREACION – No es factor de liquidación pensional No se tendrá en cuenta la bonificación por recreación para efectos de la presente reliquidación, como quiera que este concepto fue establecido “sin carácter

salarial” por el mismo legislador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2710 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2004-07926-01(1106-07)

Actor: ANA RUTH ROJAS PEÑA

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 22 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,- Subsección “C”, dentro del proceso promovido contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, instauró demanda contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 075 del 6 de abril de 2004, que omitió incluir factores salariales legales y estatutarios en la determinación del promedio de su pensión y 145 del 2 de junio de 2004, por la cual se confirmó la decisión anterior. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada reliquidar la pensión, a partir del 1° de enero de 2004, incluyendo

todos los factores salariales conforme al régimen legal al que estaba afiliada con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Así mismo, solicitó que las mesadas ordenadas por esta jurisdicción se actualicen anualmente con la variación del salario mínimo y/o con el IPC, que se ordene el pago de los intereses corrientes y de mora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del CCA, la indexación o reajuste monetario de lo debido y se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. El extenso escrito que recopila los hechos en los que basa sus pretensiones, se pueden resumir de la siguiente manera: Que cotizó por más de 33 años a la fecha de su reconocimiento pensional y su retiro definitivo del servicio se produjo el 28 de noviembre de 2003. Que muchos de los factores sobre los cuales ha cotizado no se le tuvieron en cuenta al momento de la liquidación de su pensión. Que el salario devengado está compuesto por la asignación básica, prima técnica, incremento por antigüedad, bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, vacaciones y navidad, la bonificación por recreación, el fomento del ahorro, la prima estatutaria, viáticos, auxilio de alimentación y transporte. Refiere que a través de la Resolución 075 del 6 de abril de 2004, se le reconoció su pensión de jubilación omitiendo en su liquidación factores que venía percibiendo y que fueron certificados oficialmente por el Pagador de la Superintendencia Bancaria. Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 46, 53, primera parte del

58, inciso primero del 114, 125 literal e) del numeral 19 del 150, los incisos 1° y 3 del 113, el inciso primero del 115, el numeral 11 del 189 y 209 y 228, todos de la Constitución Política. De la ley, los artículos 24 de la ley 6ª de 1945, 23 de la ley 45 de 1923, la Regla primera del 7º del Decreto 1848 de 1969, 3 y 45 del Decreto 1045 de 1978, el 14 de la Ley 50 de 1990, el literal a) del 1º de la Ley 4ª de 1992, el literal a) del 2° y el 3° de la Ley 4ª ibidem, así como el 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. De igual forma señala la Ley 797 de 2003, el artículo 83 de la Ley 125 de 1976, los Decretos 1158 de 1994, 2143 de 1995 y el Convenio 95 de la O.I.T. El concepto de violación lo desarrollo a folios 213 y siguientes.

Contestación de la demanda: En la etapa procesal correspondiente la entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda y consideró que como el asunto sometido a estudio versaba sobre una controversia en materia de seguridad social, la jurisdicción competente para dirimir el litigio era la ordinaria laboral, en virtud del artículo 2 de la Ley 712 de 2001. Los argumentos de la defensa fueron plasmados a folios 252 a 265 del expediente.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia recurrida,

desestimó las excepciones propuestas, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, ordenó dar cumplimiento a la misma en los términos de los artículos 177, 178 y 176 del C.C.A y denegó la solicitud de condena en costas. Consideró que la demandante tiene derecho a pensionarse con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, razón por la cual era del caso definir su situación pensional según lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas, expresó que la pensión debió ser liquidada tomando como monto el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. En ese orden, dispuso la reliquidación de la pensión de la actora teniendo en cuenta para el efecto el factor salarial denominado “fomento del ahorro”, denegó la inclusión de la bonificación porque ya había sido computada en el acto de reconocimiento pensional, y la prima técnica, el incremento por antigüedad, las prima de servicios, de vacaciones, navidad, las primas estatutarias, los viáticos, auxilio de alimentación y de transporte, porque no se encontraban enlistadas en la Ley 62 de 1985. Señaló que la prestación denominada “fomento al ahorro”, como lo ha señalado la jurisprudencia, constituye una retribución a la labor desempeñada en la entidad, pues no corresponde a la gratuidad o mera liberalidad del empleador, por lo que también debió incluirse al momento de liquidar la pensión de jubilación.

Precisó que como la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores fueron fusionadas mediante el Decreto 4327 del 25 de noviembre de 2005 en la Superintendencia Financiera, y que esta asumió la responsabilidad fiscal de las anteriores, la condena recaía en esta última y no en CAPRESUB. LA APELACIÓN Las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo en la oportunidad procesal correspondiente, el cual fue sustentado en cumplimiento del auto del 18 de octubre del 2007 (fl.519) de la siguiente forma: La Superintendencia Financiera insiste en que el “fomento del ahorro” es un beneficio concedido a funcionarios de la Superintendencia Bancaria y Capresub, el cual no está expresamente determinado como uno de aquellos que tenga contenido salarial ni prestacional, por su carácter de extralegal. Seguidamente hace un análisis de las diferencias jurídicas que existen entre la asignación básica, el salario, el factor salarial y las prestaciones sociales, para luego decir que a la autoridad administrativa le es imposible por vía de interpretación darle a una prestación social un carácter diferente o equipararla con la asignación básica. Resalta que los factores a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y de pensiones, son los taxativamente señalados por la misma ley en cada caso particular. Por otra parte contradice lo dicho por la parte actora en cuanto se refirió a que en el sector público todo pago que se hace es asignación básica, pues en la legislación colombiana algunas asignaciones que reciben los servidores públicos

no constituyen factor salarial. Para sustentar lo anterior enlista varias prestaciones a folio 522. La sustentación del recurso presentado por la demandante frente al fallo apelado se puede sintetizar en que a su juicio las pensiones de los empleados oficiales se deben liquidar sobre todos los factores que hayan servido para calcular los aportes, y son ellos –dicelos establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de

1978. Por consiguiente, pide que se le reconozcan aquellos factores omitidos por la entidad en las Resolución acusadas y pasados por alto en primera instancia.

En lo sucesivo del recurso la actora trae a colación decisiones que fueron resueltas por el a-quo y que en nada comprometen sus pretensiones, como cuando en primera instancia se desestimó la excepción de legitimación en la causa pasiva. También hace un estudio acerca de la sentencia C-754 de 2004 de la Corte Constitucional, de normas de derecho privado, de jurisprudencias que hacen referencia a personas de la tercera edad y del estatuto financiero. Por último, cita y trascribe apartes de varios fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado que hacen referencia al tema en estudio. El recurso fue admitido mediante providencia del 13 de diciembre del 2007 (fl. 560). Posteriormente se corrió traslado a las partes y al agente del ministerio público para que presentaran alegatos de conclusión, término del cual hizo uso la parte actora y la parte demandada. Encontrándose el proceso para fallo, las partes de común acuerdo solicitaron audiencia de conciliación como quiera que el Comité de Defensa Judicial de la

Entidad demandada, en sesiones celebradas el 8 de agosto y el 1° de septiembre de 2006, decidieron conciliar exclusivamente lo relacionado con el reconocimiento y pago del denominado fomento del ahorro, reliquidando el monto de la pensión a favor de la demandante y teniendo en cuenta el capital indexado calculado hasta el 30 de octubre de 2006. En vista de lo anterior, y en cumplimiento del artículo 43 de la ley 640 de 2001, se procedió a fijar fecha de audiencia de conciliación, que se llevó a cabo el 27 de noviembre de 2008 y en la cual se concilió exclusivamente lo relacionado con el “fomento del ahorro”. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Como quiera que al interior del presente asunto se aprobó un acuerdo conciliatorio parcial, en el cual la parte demandada aceptó bajo los términos señalados en la audiencia del 27 de noviembre de 2008, incluir el fomento del ahorro en la liquidación pensional, la competencia de la Sala se limita a verificar si la pensión de jubilación de la actora se debió liquidar sobre todos los factores que hubieren servido para calcular los aportes, contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Para ello es necesario relacionar el siguiente material probatorio que reposa en el plenario: A folios 2 a 5 se encuentra la Resolución No. 075 del 6 de abril de 2003, expedida por la demandada, por la cual se le reconoce a la actora una pensión de jubilación

por haber prestado servicios al sector oficial, por más de 20 años. Dicha pensión fue liquidada con el salario promedio base de aportes durante el último año de servicios, con base en las siguientes partidas: Asignación básica y bonificación por servicios. (fl.4) Según certificación expedida por el Tesorero de la entidad demandada, la actora devengaba asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, bonificación por servicios prestados, prima especial, descanso remunerado y el fomento del ahorro. (fl.80 a 81) De igual manera se certificó que la actora laboró al servicio de CAPRESUB del 3 de mayo de 1993al 31 de diciembre de 2003. (fl.66) Se tiene, además, que de acuerdo con los hechos de la demanda, la Resolución impugnada y la sentencia objeto del recurso, se trata de un empleado público que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la ley 100 de 1993, pero que se encontraba bajo el régimen de transición y que no tiene régimen especial para el derecho a jubilación. En ese orden, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. La disposición aplicable al caso, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean

las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Respecto de los factores salariales que han tenerse en cuenta para la liquidación pensional, esta Corporación precisó el alcance que debía dársele al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, luego de la posición oscilante que en lo pertinente tenían las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación. En sentencia del 4 de agosto del 2010, proferida dentro del proceso referenciado con el número 0112-09, la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 19781, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.2” Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. Como fundamento de la decisión unificadora la Sala manifestó: “Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad 1 Norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, a aquellos que se les aplica la Ley 6 de 1945. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No.

250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.” Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que Jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que

constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. De conformidad con la constancia que reposa a folios 80 y 81 del expediente, la actora devengó los siguientes conceptos: asignación básica, fomento del ahorro, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima semestral especial, prima de vacaciones y bonificación especial de recreación; no obstante, la entidad demandada al momento de liquidarle la pensión en comento sólo tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. (fl. 4) Así las cosas, en el caso concreto la actora tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación, a saber: la prima de servicios, la prima de navidad, la prima semestral especial 1.42%, y prima de vacaciones, además del denominado “fomento del ahorro, en virtud del acuerdo pactado al interior del presente asunto. No se tendrá en cuenta la bonificación por recreación para efectos de la presente reliquidación, como quiera que este concepto fue establecido “sin carácter

salarial” por el mismo legislador. En efecto, el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, dispuso: “BONIFICACIÓN ESPECIAL DE RECREACIÓN. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado.”.(Subraya la Sala) En consecuencia, la decisión del A quo será modificada en el sentido de incluir como factores salariales para efectos de la reliquidación pensional de la actora, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima semestral especial 1.42%, y la prima de vacaciones, de conformidad con las consideraciones plasmadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 22 de marzo de 2007, proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, excepto los numerales tercero y cuarto los cuales se MODIFICAN para que en la reliquidación de la pensión de jubilación de que es titular la señora Ana Ruth

Rojas Peña se incluyan también en la base de ingresos de liquidación de la misma, las sumas que en el porcentaje legal le corresponda por concepto de prima de servicios, prima de navidad, prima semestral especial 1.42%, prima de vacaciones; y para que los descuentos por concepto de aportes ordenados en primera instancia, se extiendan a los factores salariales reconocidos en la presente sentencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO