CE-25000-23-25-000-2004-08303-01(0763-08)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION - Reconocimiento a los militares en servicio activo y en retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION - Aplicación. Asignación de retiro La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el Decreto 1212 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 335 DE 1992 - ARTICULO 15 / DECRETO 1212

DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-08303-01(0763-08)

Actor: MARIA ODILIA TORRES DE TELLEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES María Odilia Torres de Téllez, en su calidad de beneficiaria pensional de Agente ® Saúl Téllez Camacho de la Policía Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los Oficios Nos. 3089 de 28 de abril de 2004 y 4283 de 15 de junio del mismo año, proferidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta su solicitud, en resumen señala: El Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política expidió el Decreto 333 de 1992 y con apoyo en éste dictó el Decreto 335 de 1992, el cual fijó los sueldos básicos del personal de la fuerza pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio activo y el retirado que la devengara en actividad.

Los decretos fueron demandados ante el Consejo de Estado y en sentencia de 14 de agosto de 1997 con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda se anularon los apartes de los decretos que privaban al personal retirado de percibir la prima de actualización. Afirma que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones se ha mantenido intacto a través de todas las leyes y decretos expedidos desde su creación legal en el año 1945, como instrumento único para mantener el poder adquisitivo de las asignaciones y pensiones de los miembros de la fuerza pública. Al omitir la aplicación de dicho instrumento legal tal como lo hizo la entidad demandada, se introduce un desmejoramiento en las pensiones de estos servidores, quienes no están cobijados por las normas ordinarias que regulan las pensiones del sector público y privado que disponen el ajuste automático anual en igual proporción al incremento del costo de vida establecido por el DANE. De acuerdo con lo anterior el demandante presentó petición en la que solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con la prima de actualización, la cual fue negada por medio de los Oficios Nos. 3089 de 28 de abril de 2004 y 4283 de 15 de junio del mismo año. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró probadas las excepciones de prescripción del derecho e indebido agotamiento de la vía gubernativa, en relación con la pretensión de reajustar la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1996 y se inhibió para pronunciarse sobre las pretensiones de reajustar la asignación de

retiro a partir del 1° de enero de 1996 y sobre la legalidad del Oficio N° 04283 de 15 de junio de 2004, con fundamento en lo siguiente: La excepción de inepta demanda por inexistencia de los “presuntos” actos administrativos, prospera parcialmente en relación con el Oficio N° 04283 de 15 de junio de 2001, pues no comprende una manifestación de voluntad de la administración frente a la petición de reconocimiento y pago de la prima de actualización reclamada por la actora, sino que se trata de un acto de trámite que remitió a la demandante el contenido del Oficio N° 03089 de 28 de abril de 2004. La excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa fue declarada parcialmente en consideración a que frente a la pretensión de reajustar la asignación de retiro desde el 1° de enero de 1996, como resultado de reconocimiento de la prima de actualización, no fue formulada por la parte actora en la petición de 10 de marzo de 2004. Luego de transcribir los Decretos que regulan lo concerniente a la prima de actualización, puso de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de 14 de agosto de 1997 declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de” de los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 1993 y 65 de 1994. Señaló que el derecho reclamado es de aquellos imprescriptibles, sin embargo sus pagos mensuales prescriben cada cuatro años conforme lo prevén los decretos que regulan los Estatutos de los miembros de la Fuerza Pública.

Por lo anterior, estableció que en el presente asunto la interesada en obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización debió formular la reclamación a más tardar el 26 de noviembre de 2001, teniendo en cuenta que esta prestación perdió vigencia a partir del 1º de enero de 1996, no obstante formuló la petición el 10 de marzo de 2004, es decir que el derecho reclamado está prescrito. Al margen de lo anterior, no le asiste razón a la demandante al pretender el computo de la prima de actualización a partir de 1996, dado que toda la actualización de la asignación de retiro debe ajustarse a los mandatos legales, para el asunto solo tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995, y además que ello no fue reclamado en vía administrativa por la señora Torres de Téllez. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 99 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, cuyas razones de inconformidad en suma las sustenta en las siguientes: Señaló que se debe reconocer y pagar la prima de actualización, teniendo en cuenta que está prestación no está incluida en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, así lo sostiene el Consejo de Estado pues dicha prima fue creada mediante la Ley 4ª de 1992. En relación con la prescripción de las mesadas, se debe tener en cuenta que la acción que se ejerce es con el fin de obtener un fallo de carácter declarativo, es decir que reconozca y no cree el derecho reclamado por parte del personal

retirado de la Fuerza Pública. Expresa que las mesadas prescriben siempre y cuando sean reconocidas mediante un acto administrativo y no fueren reclamadas en término, pues en modo alguno puede haber prescripción de las mesadas cuando aún no hay declaración por parte de la administración del derecho pretendido. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización en su condición de beneficiaria pensional de Agente ® Saúl Téllez Camacho de la Policía Nacional. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el Decreto 1212 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

La inconformidad del apelante se centra en el hecho de que no se ha debido declarar la prescripción del derecho reclamado, por cuanto al tratarse de una reliquidación de la asignación de retiro, puede ser solicitada en cualquier tiempo, dada su naturaleza de imprescriptible de dicho derecho. En relación con lo anterior, se tiene lo siguiente: La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1998 -proferidas dentro de los expediente números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simple - declaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. En el asunto bajo análisis, la actora sólo hasta el año 2004, elevó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actualización, contemplada en los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29

del Decreto 133/95. El señor Saúl Téllez Camacho (qepd), para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado, se encontraba gozando de asignación de retiro, prestación que le fue reconocida desde 1979, es decir que el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de la prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados recibirla. En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, fecha de ejecutoria del último de los fallos citados, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho. Como la actora elevó la petición de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, en fecha posterior a la anteriormente señalada, para tal época, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción al tenor de lo señalado en el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, razón por la cual se confirmará el fallo apelado. Ahora bien, en relación con la reliquidación de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales a partir del 1° de enero de 1996, precisa la Sala al apoderado de la actora lo siguiente: A partir del 1° de enero de 1996, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de

octubre de 2001 en el proceso N°. 25000-23-25-99-3548-01 (1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden de ideas, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de abril de 2006, dentro del proceso promovido por la señora

María Odilia Torres de Téllez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO