CE-25000-23-25-000-2004-08578-01(1853-08)-2010

EMPLEADOS DEL CONGRESO Y DEL FONDO DE PREVISION DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA – Pensión de jubilación. Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL CONGRESO Y DEL FONDO DE PREVISION DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA – Régimen de transición. Aplicación integral. Cuantía Por mandato expreso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de los Decretos 1293 de 1994 y 2837 de 1986, los empleados del Fondo y del Congreso que hayan prestado sus servicios durante 20 años en entidades oficiales y lleguen a los 55 años de edad tienen un régimen especial, en virtud del cual continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Además, es preciso indicar que no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada referido a que la normatividad existente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 rige lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no el monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 26 DE 1986 / DECRETO 2837 DE 1986 / DECRETO

1293 DE 1994 – ARTICULO 2 / DECRETO 1293 DE 1994 – ARTICULO 3 / ACUERDO 26 DE 1986 – ARTICULO 20 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL CONGRESO Y DEL FONDO DE PREVISION DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA – Factores. Se excluye la prima de vacaciones / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL CONGRESO Y DEL FONDO DE PREVISION DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA – No descuento de aportes. Efecto Se observa que el actor tiene derecho a que su prestación se reliquide con inclusión del sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios. Sin embargo, no puede tenerse en cuenta la prima de vacaciones, toda vez que la misma no se encuentra prevista en el artículo 23 del Decreto No. 2837 de 1986, por lo cual, en este aspecto, el proveído impugnado será revocado. Por otra parte, es preciso recordar que en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. Entonces, como el A quo hizo referencia a los referidos descuentos por aportes en la parte motiva de la providencia pero no en la resolutiva, dicha decisión será aclarada en este aspecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2004-08578-01(1853-08)

Actor: JOSE ANTONIO LANDAZABAL ARIAS

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 15 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por José Antonio Landazabal Arias contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

LA DEMANDA JOSÉ ANTONIO LANDAZABAL ARIAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad parcial del siguiente acto: - Resolución No. 000022 de 5 de febrero de 2001, proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que le reconoció al actor su pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle y pagarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los

factores que inciden en su salario y que fueron certificados por el pagador de la Cámara de Representantes, a partir de la fecha en que adquirió el status de pensionado más los ajustes de Ley y la indexación monetaria, de conformidad con la sentencia de 28 de agosto de 1996 proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y la sentencia de 21 de noviembre de 1996. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El actor laboró en la Cámara de Representantes desde mayo de 1995 hasta febrero de 1999, con una asignación promedio en su último año de $3.052.344, como Asistente Grado IV, completando el tiempo de servicio con otras entidades del Estado, a saber Rama Judicial, Municipio de San Andrés - Santander, Alcaldía de Bucaramanga y Asamblea Departamental de Santander. El Fondo de Previsión Social del Congreso, mediante Resolución No. 000022 de 5 de febrero de 2001 le reconoció al demandante su pensión de jubilación en cuantía de $1.067.041.39, efectiva a partir del 2 de febrero de 1999, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dicho acto administrativo desconoció el régimen especial aplicable a los funcionarios del Congreso de la República, en virtud del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Ley 100 de 1993, el artículo 36, inciso 2°.

El Decreto 813 de 1994. El Decreto 1160 de 1994. Del Decreto 1293 de 1994, el artículo 2°. El Acuerdo No. 26 de 1986 del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986. La parte demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: El actor, de conformidad con el Decreto 1293 de 1994, es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 acreditaba más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad. Como consecuencia, su pensión de jubilación se rige por el Acuerdo No. 26 de 1986, el cual prescribe que “Los empleados del Fondo y del Congreso que sirvan o hayan servido veinte (20) años continuos o discontinuos en empleos oficiales y lleguen a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrán derecho a que el Fondo les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. La entidad accionada quebranta el ordenamiento jurídico vigente en la medida que liquida la pensión de jubilación con base en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, pese a que existe normatividad especial al respecto y cuya aplicación se extiende a todas las condiciones de reconocimiento y determinación de la cuantía de la prestación reclamada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada,

oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 120 a 126): El acto administrativo acusado fue expedido cumpliendo los requisitos legales, dentro del ámbito de competencia, sin desviación de las atribuciones propias, por lo cual goza de legalidad. La pensión del actor se reconoció teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición, por lo cual se aplicaron los mandatos de la Ley 33 de 1985. El beneficio pensional del demandante no se rige por el Decreto 1293 de 1994 y el Acuerdo No. 26 de 1986, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, éste no se encontraba prestando sus servicios al Congreso de la República, pues se vinculó como Asistente Grado IV en dicho organismo a partir del 4 de mayo de 1995 hasta el 1 de febrero de 1999. Entonces, a 1 de abril de 1994 no existía régimen anterior especial que debiera respetarse. Como excepciones se proponen las de cobro de lo no debido; imposibilidad jurídica del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República para reconocer la pensión en los términos pretendidos y por fuera del ordenamiento legal; buena fe; ausencia de interés jurídico por activa; y cualquier otra que se encuentre probada. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 15 de mayo de 2008, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 229 a 251):

Las excepciones propuestas por la entidad demandada deben resolverse al decidir el fondo de la controversia. El demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual su pensión se rige por el régimen especial que ampara a los empleados del Congreso de la República. De otro lado, no es válido el argumento de la entidad accionada según el cual al demandante no lo cobija régimen pensional especial alguno por cuanto no se encontraba vinculado con el Congreso al 1 de abril de 1994, pues en todo caso cumple con los requisitos previstos por el Decreto 1293 de 1994 en concordancia con el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De ahí que la referencia a la Ley 33 de 1985, que reguló el régimen ordinario de pensiones, deviene desafortunada, pues deben aplicarse preferentemente las disposiciones especiales expedidas para los servidores públicos, tal como ocurre con los empleados del Congreso. Es así como el beneficio pensional del accionante se sujeta a los mandatos del Acuerdo No. 26 de 1986, aprobado por el Decreto 2837 del mismo año. En consecuencia, se declara la nulidad parcial de la Resolución No. 000022 de 5 de febrero de 2001 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena la reliquidación de la pensión del actor con inclusión de el sueldo básico, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la bonificación de servicios, factores que fueron devengados durante el último año de labores, es decir entre el 2 de febrero de 1998 y

el 1 de febrero de 1999. El pago de las diferencias pensionales procede a partir del 4 de noviembre de 2001, por prescripción trienal. La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los conceptos laborales que no hayan sido objeto de los mismos. El RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (Fls. 253 a 257): “El régimen de transición fue expedido con el único fin de proteger a las personas que se encontraban próximas a pensionarse con el régimen que se deroga por la nueva legislación, lo que significa, que para poder solicitar la aplicación del régimen anterior en virtud de la transición, necesariamente quien lo solicita tuvo que haber tenido la expectativa que sólo la tienen quienes estuvieron cobijados por la Ley anterior.”. El accionante es beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pero no de las disposiciones especiales que amparan a los empleados del Congreso, pues al 1 de abril de 1994 no se había vinculado a dicho organismo, por lo cual la normatividad anterior aplicable a su caso es la Ley 33 de

1985. Ello es así porque no pueden respetarse normas que nunca ampararon al beneficiario con anterioridad al cambio de legislación.

De otro lado, el ingreso base de liquidación debe establecerse en la forma prevista por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la Ley 33 de 1985 únicamente se aplica en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y monto de la

prestación. En lo que respecta a los factores base de liquidación de la pensión de jubilación, se observa que el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986 fue derogado tácitamente por el Decreto 1158 de 1994. Además, el demandante no efectuó los aportes sobre los conceptos laborales cuya inclusión reclama. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el señor José Antonio Landazabal Arias tiene derecho a que la entidad accionada le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, al tenor de lo dispuesto por el Acuerdo No. 26 de 1986 aprobado por el Decreto 2837 de 1986, en su condición de ex empleado del Congreso de la República. Mediante el recurso de alzada, la entidad accionada solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual su pensión se rige por los mandatos de la Ley 33 de 1985, pero no por el régimen especial de pensiones previsto para los empleados del Congreso. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el Certificado expedido por el Notario Único del Círculo de San Andrés, el demandante nació el 17 de enero de 1944 (Fl. 42).

• El Secretario del Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga certificó que el accionante laboró en dicho despacho, antes Juzgado Tercero Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, desde el 16 de agosto de 1965 hasta el 20 de junio de 1967, desempeñando los cargos de Auxiliar de Oficina Judicial II-2 y Oficinista Judicial II-4

(Fl. 46). - La Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía de Bucaramanga certificó que el demandante laboró al servicio de la Administración Central Municipal en la siguiente forma (Fl. 47): Cargo Período Cajero Auxiliar 5-05-1969 a 1-04-1970 Visitador de Impuestos Municipales 5-11-1974 a 5-05-1975 Investigador Tributario Grado 10 20-02-1989 a 13-11-1992 - El Certificador, el Revisor y el Jefe del Departamento de Archivo de la Contraloría Departamental de Santander certificaron que el actor prestó sus servicios al Municipio de San Andrés, Santander, y al Departamento así (Fl. 48): Cargo Período Secretario de la Alcaldía 1-02-1968 a 30-02-1968 Personero Municipal 1-01-1971 a 30-07-1971 Personero Municipal 1-11-1971 a 30-10-1974 Almacenista en Resguardo de Rentas 9-07-1975 a 7-05-1981 Alcalde en San Andrés 8-10-1983 a 30-12-1984 Alcalde en San Andrés 1-01-1985 a 13-09-1985

Secretario de la Comisión del Plan 6-05-1994 a 30-09-1994 - De acuerdo con la certificación expedida por la División de Personal de la Cámara de Representantes, el actor prestó sus servicios desde el 4 de mayo de 1995 hasta el 1 de febrero de 1999 y el último cargo desempeñado fue el de Asistente IV (Fl. 10). - El 5 de febrero de 2001, por medio de la Resolución No. 000022, El Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le reconoció al demandante su pensión de jubilación, efectiva a partir del 2 de febrero de 1999, teniendo en cuenta el salario promedio devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 1 de febrero de 1999 (Fls. 2 a 7). - El Jefe de Pagaduría de la Cámara de Representantes certificó que el actor durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de febrero de 1998 y el 1 de febrero de 1999, devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por servicios (Fls. 8 a 9). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta i) El régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) El régimen especial aplicable a los empleados del Congreso; y, iii) La liquidación pensional en el caso concreto. i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de

amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha

sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1, inciso segundo, dispuso que la misma no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ii) Régimen especial. El demandante invocó la aplicación del Acuerdo No. 26 de 1986, aprobado por el Decreto 2837 de 1986, mediante el cual se expidió el reglamento general sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. A su turno, el Decreto 1293 de 1994, expedido con fundamento en la Ley 4ª de 19921, estableció el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictaron normas sobre prestaciones sociales y económicas de dichos servidores públicos. El artículo 2º2 del mencionado decreto previó que los senadores, los representantes,

los empleados del Congreso de la República y los empleados de su Fondo de Previsión, tendrían derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: 1 Corte Constitucional, Sentencia C-608 de 1999, referencia: Expedientes D-2002 y D-2256, Demandas de inconstitucionalidad incoadas contra los artículos 2 -literal ll)- y 17 de la Ley 4 de 1992, actores: Jorge Luis Quintero Gonzalez y Humberto Rodriguez Escobar, M.P: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia del 23 de agosto de 1999. Declaró exequible en los términos de la sentencia el literal ll) del artículo 2º y el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. 2 El parágrafo del artículo 2º fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 27 de octubre de 2005, Expediente No. 11001-03-25-000-200300423-01 (5677-03), actor: Jorge Manuel Ortíz Guevara, C.P: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. La norma en mención era del siguiente tenor: “El régimen de transición de que trata el presente artículo, se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este

último será el que conservarán”. “a). Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres. b). Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.”. Por su parte el artículo 3º del mismo Decreto, consagró los beneficios del régimen de transición en los siguientes términos: “Artículo 3º. Beneficios del Régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto. Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986. (…).”. (Resalta la Sala). Ahora bien, el artículo 20 del Acuerdo No. 26 de 1986 del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986, estableció: “ARTÍCULO 20. PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN. Los empleados del Fondo y

del Congreso que sirvan o hayan servido veinte (20) años continuos o discontinuos en empleos oficiales y lleguen a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrán derecho a que el Fondo les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. PARÁGRAFO. A los empleados que a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, se les aplicará las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la citada ley.”. En consecuencia, por mandato expreso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de los Decretos 1293 de 1994 y 2837 de 1986, los empleados del Fondo y del Congreso que hayan prestado sus servicios durante 20 años en entidades oficiales y lleguen a los 55 años de edad tienen un régimen especial, en virtud del cual continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, al demandante le es aplicable el referido régimen por cuanto laboró durante más de 20 años en entidades del sector público, acreditó más de 55 años de edad y se vinculó como empleado del Congreso de la República, encontrándose dentro de los supuestos fácticos establecidos por el artículo 20 del Decreto 2837 de 1986. Además, es preciso indicar que no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad

accionada referido a que la normatividad existente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 rige lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no el monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda3. iii) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del demandante, es la contenida en el artículo 20 del Acuerdo No. 26 de 1986 del Fondo de Previsión Social 3 Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia. del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986, según el cual la pensión vitalicia de jubilación, debe ser “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio..”.

Por su parte el artículo 23 de la mencionada norma estableció los factores que componen el ingreso base de liquidación pensional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 23. FORMA DE CÁLCULO. Para la liquidación de la pensión de jubilación se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales, siempre que el afiliado tenga derecho a ellos y hayan servido de base para los aportes al Fondo durante el último año de servicio: a) Asignación básica mensual o dietas. b) Gastos de representación. c) Prima técnica. d) Dominicales y feriados. e) Horas extras f) Prima semestral g) Prima de navidad h) Trabajo suplementario i) Prima de antigüedad j) Bonificaciones (…).”. Respecto de la constitucionalidad del régimen especial cuya aplicación se invoca, a la Luz de las Constituciones Políticas de 1886 y de 1991, esta Corporación ha expresado4: “No obstante, la presunta inconstitucionalidad del Decreto 2837 de 1986, respecto de las normas indicadas, desapareció en razón a la ubicación del mismo en el nuevo marco del régimen salarial y prestacional oficial surgido a partir de la Ley 4ª de 1992 en desarrollo de las competencias fijadas en la Constitución Política de 1991. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 24 de julio de 2008,

Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-07196-01(1276-06), Actor: Victor Rodriguez

Martinez. En efecto, en desarrollo de la Ley Marco (Ley 4ª de 1992) el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1293 de 1994 para regular el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO. El artículo 3º (inciso 2º) del mencionado decreto efectúa una remisión expresa al Acuerdo No. 26 de 1986 aprobado por el Decreto 2837 de 1986, es decir que el Presidente de la República en el decreto de 1994 adoptó las previsiones de las normas citadas del año 1986 para regular la materia pensional de los afiliados al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, para lo cual tenía plena competencia. Con otras palabras, el Presidente de la República, bien pudo señalar textualmente el contenido de los artículos 20 y 23 del Acuerdo No. 26 de 1986 aprobado por el Decreto 2837 de 1986, pero prefirió hacer la remisión a las mentadas disposiciones, lo cual significa que consideró, dentro de la potestad que tenía para ello, que el régimen pensional de tales servidores era el contemplado en las aludidas normas del año 1986 pudiendo afirmarse que desapareció su presunta inconstitucionalidad, la que nunca fue declarada formalmente.”. En este orden de ideas, el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo los factores salariales devengados en el último año de servicio, previstos por la precitada disposición, y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación.

Entonces, con base en lo anteriormente expuesto y el certificado de factores salariales expedido por el Jefe de Pagaduría de la Cámara de Representantes, se observa que el actor tiene derecho a que su prestación se reliquide con inclusión del sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios. Sin embargo, no puede tenerse en cuenta la prima de vacaciones, toda vez que la misma no se encuentra prevista en el artículo 23 del Decreto No. 2837 de 1986, por lo cual, en este aspecto, el proveído impugnado será revocado5. 5 En términos similares se pronunció esta Subsección mediante sentencia de 24 de julio de 2008, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 25000-23-25000-2001-07196-01(1276-06), Actor: Víctor Rodríguez Martínez. Por otra parte, es preciso recordar que en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. Entonces, como el A quo hizo referencia a los referidos descuentos por aportes en la parte motiva de la providencia pero no en la resolutiva, dicha decisión será aclarada en este aspecto. Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió a las súplicas de la demanda, será

revocado parcia