CE-25000-23-25-000-2004-08739-01(0181-08)-2011

MUSICO DEL EJERCITO NACIONAL - Asimilado a militar para efectos pensionales / ASIGNACION DE RETIRO - Cosa juzgada / COSA JUZGADAPronunciamiento sobre la misma causa petendi. Existencia Como los temas centrales de la controversia (militarización y fecha de extinción de la sustitución pensional de la actora) fueron abordados y decididos con anterioridad al fallo del a-quo, la declaratoria de nulidad parcial que éste hizo, para señalar una fecha de extinción diferente (12 de septiembre de 1993) a la establecida (18 de febrero de 1995), es inane. Lo anterior impone revocar la decisión del Tribunal que modificó la fecha extinción de la sustitución pensional de la actora para, en su lugar, declarar que en ese asunto operó el fenómeno de la cosa juzgada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-08739-01(0181-08)

Actor: MARIA ANA JULIA FONSECA INFANTE Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra la sentencia de 20 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES María Ana Julia Fonseca Infante, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad parcial de la resolución 3310 de 11 de octubre de 2004, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se dispuso el pago de la asignación de retiro post - mortem a partir del 27 de julio de 2002. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer, debidamente actualizada y con la inclusión del subsidio familiar, la asignación de retiro desde el momento en que su difunto esposo Jorge Arturo Pedraza Tuta adquirió el status o, subsidiariamente, cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios militares. Asimismo, pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que su esposo Jorge Arturo Pedraza Tuta (q.d.e.p.) por haberse desempeñado por más de 20 años como músico del Ministerio de Defensa Nacional, tenía derecho, al tenor de lo dispuesto en la ley 103 de 1912, a que sus servicios fueran militarizados para efectos prestacionales. Señala que como esto no ocurrió, acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual a través de la sentencia de 27 de julio de 2002, dispuso la elaboración de la hoja de servicios militares de su difunto esposo.

Añade que en cumplimiento de dicha decisión judicial, el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios 206 de 1º de marzo de 2002, la cual fue aprobada por la resolución 000277 de 26 de marzo de la misma anualidad. Explica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó, mediante resolución 0163 de 28 de enero de 2004, el reconocimiento de la asignación de retiro post - mortem, supeditando el pago de la misma a la extinción de la sustitución pensional ordinaria que venía disfrutando desde el año 1998. Añade que como el Ministerio de Defensa Nacional extinguió esta prestación civil desde el 27 de julio de 2002 (resolución 1649 de 2004), la demandada adicionó, a través del acto enjuiciado 3310 de 11 de octubre de 2004, la aludida resolución 0163 de 2004 para indicar que ella en calidad de cónyuge sobreviviente y única beneficiaria empezaría a devengar la asignación de retiro a partir de esa fecha. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que no estaba probada la excepción propuesta y declaró la nulidad parcial de la resolución enjuiciada 3310 de 2004, para precisar que la extinción de la sustitución pensional ordinaria que venía disfrutando la demandante operó el 12 de septiembre de 1993 (fl. 167 cdno ppal). Advirtió que “pese a que el derecho se hizo exigible al culminar los tres meses de alta, el pago de las mesadas correspondientes a la asignación de

retiro prescribieron en el término de cuatro años, que para el caso en concreto se interrumpió con la solicitud de expedición de la hoja de servicios formulada por el causante, esto es, el 12 de septiembre de 1997 (fls. 17 a 20), que contado hacia atrás, da como resultado el 12 de septiembre de 1993, fecha en la cual debió extinguirse la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa, de conformidad con el artículo 174 del decreto 1211 de 1990” (fl. 165 cdno ppal). Señaló que el Ministerio de Defensa y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares deben hacer las compensaciones mutuas necesarias para dar cumplimiento al artículo 171 del decreto 1211 de 1990 (pago de aportes). Destacó que no tienen prosperidad las pretensiones relacionadas con el subsidio familiar, porque “no hay prueba demostrativa en el expediente de la conformación actual del núcleo familiar ni el sostenimiento económico que daría lugar a la prestación por dicho concepto como lo exige el Decreto 612 de 1977 en su artículo 132” (fl. 166 cdno ppal). FUNDAMENTO DEL RECURSO La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicita que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda (fl. 224 cdno ppal). Después de hacer un recuento de las actuaciones surtidas, advierte que la controversia planteada en el sub-lite ya pudo ser definida por esta Corporación, situación que amerita una revisión de fondo “por parte del despacho con el fin de evitar fallos contradictorios y al mismo tiempo evitar más desgaste

administrativo” (fl. 222 cdno ppal). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 3310 de 11 de octubre de 2004, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se ordenó el pago a la demandante de la asignación de retiro post - mortem a partir del 27 de julio de 2002. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - El cónyuge de la actora, Jorge Arturo Pedraza Tuta (q.d.e.p.), se desempeñó como músico militar y en tal condición obtuvo, por parte del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (fls. 2, 82, 177 cdno ppal - resolución 878 de 28 de febrero de 1986). - Esta prestación le fue sustituida a la demandante, a través de la resolución 3093 de 13 de agosto de 1998 (fls. 2, 82, 177 cdno ppal). - Mediante sentencia de 27 de julio de 2002, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación ordenó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares de Jorge Arturo Pedraza Tuta (q.d.e.p.), por asimilación. - En cumplimiento de esa decisión judicial, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional expidió la hoja de servicios 206 de 1º de marzo de 2002 (fl. 15 cdno ppal), la cual fue aprobada por

el Comandante del Ejército Nacional, a través de la resolución 000277 de 26 de marzo del mismo año (fl. 16 cdno ppal). - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución 0163 de 28 de enero de 2004, reconoció, a favor de la actora, la asignación de retiro post -mortem, supeditando el pago de la misma a la extinción de la sustitución pensional ordinaria (fls. 7 a 14, 118 a 125). Este acto fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, tal como se evidenciará mas adelante. - Extinguida la sustitución pensional ordinaria a partir del 27 de julio de 2002 (fl. 104 a 106, 181 a 183 cdno ppal - resolución 1649 de 15 de julio de 2004), la Caja de Retiro de las fuerzas Militares adicionó, por medio del acto enjuiciado 3310 de 11 de octubre de 2004 (fls. 2 a 5, 82 a 86, 177 a 180), la aludida resolución 0163 de 2004, para indicar que a partir de esa fecha se haría efectiva la asignación de retiro post - mortem. - La Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 24 de agosto de 20061, declaró la nulidad parcial de la resolución 1649 de 15 de julio de 2004, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, que había extinguido la sustitución pensional de la demandante a partir del 27 de julio de 2002 y, como consecuencia de ello, dispuso que tal expiración

ocurrió desde el 18 de febrero de 1995, “en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990”. - En acatamiento de esa decisión judicial, el Ministerio de Defensa, mediante resolución 2347 de 17 de agosto de 2007, extinguió la 1 Expediente No. 1914-2004, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. sustitución pensional de la actora a partir del 18 de febrero de 1995 (fls. 232 a 234 cdno ppal). - Por resolución 3201 de 21 de noviembre de 2007, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares modificó la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro de post - mortem, para ajustarla a la de extinción de la sustitución pensional ordinaria (fls. 235 a 237 cdno ppal - 18 de febrero de 1995). La demandante sostiene, en síntesis, que como Jorge Arturo Pedraza Tuta (q.d.e.p.) en virtud de la ley 103 de 1912 tenía derecho a que sus servicios prestados como músico fueran militarizados, debió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el apoyo mancomunado del Ministerio de Defensa Nacional, reconocer la asignación de retiro desde que éste adquirió el status o, subsidiariamente, cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios militares. Como primera medida, observa la Sala que la discusión concerniente a la militarización de que debió ser objeto Jorge Arturo Pedraza Tuta

(q.d.e.p.) desde un comienzo y a la fecha en que debió extinguirse la pensión de jubilación que le fue reconocida a éste y que posteriormente le fue sustituida a la actora, además de ser propia de un acto administrativo que no fue controvertido en el sub-lite (resolución 1649 de 15 de julio de 2004), ya fue abordada y decida por esta Corporación en sentencia de 24 de agosto de 2006, dictada dentro del expediente No. 1914-2004. En ese pronunciamiento, atendiendo el material probatorio imperante y la discusión planteada en ese momento, se precisó que: “Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1º que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta perceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuanto el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. ………………. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que

desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Ello no ocurrió por lo que el actor hizo la reclamación pertinente el 18 de febrero de

1999. En estas condiciones la Sala ordenará el reconocimiento a partir de esta fecha pero aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990”.

Con estos argumentos, se declaró, en esa decisión, la nulidad de la resolución 1649 de 15 de julio de 2004, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional había dispuesto la extinción de la sustitución pensional de la demandante desde la fecha en que la Corporación ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares (27 de julio de 2002) y, como consecuencia de ello, se estableció que tal expiración ocurrió a partir del 18 de febrero de 1995, “en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990”. Como el fallo en comento, en aras de dotar de seguridad las relaciones jurídicas y el ordenamiento mismo, impide hacer un nuevo pronunciamiento sobre el asunto ya resuelto, se tiene, para todos los efectos que se puedan presentar, que operó la extinción de la sustitución pensional de la actora a partir del 18 de febrero de 1995. Así lo determinó también esta Corporación al estudiar la legalidad de la resolución 0163 de 28 de enero de 2004 y los temas referentes a la prima de actualización, el subsidio familiar y los aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: “Entonces, la Sala se ve avocada a tener en cuenta que, como se

mencionó en el acápite de hechos probados, a través de la sentencia de 24 de agosto de 2006, esta Corporación estudió la legalidad de la Resolución No. 1649 de 15 de julio de 2004, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional había ordenado la extinción de la pensión de jubilación a partir del 27 de julio de 2002, y como consecuencia se declaró la nulidad del acto acusado y se ordenó la extinción de la prestación a partir del 18 de febrero de 1995. En consecuencia, la mencionada fecha se tomará como referencia para efectos de estudiar las pretensiones de la demandante ya que este punto constituye cosa juzgada” 2. Así las cosas, como los temas centrales de la controversia (militarización y fecha de extinción de la sustitución pensional de la actora) fueron abordados y decididos con anterioridad al fallo del a-quo, la declaratoria de nulidad parcial que éste hizo, para señalar una fecha de extinción diferente (12 de septiembre de 1993) a la establecida (18 de febrero de 1995), es inane. Finalmente, es necesario evidenciar que el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ya adelantaron las gestiones que les son propias para extinguir la sustitución pensional ordinaria a partir del 18 2 Sentencia de 22 de octubre de 2009, expediente No. 0084-2008, actor: María Ana Julia Fonseca Infante, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. de febrero de 1995 (fls. 232 a 234 cdno ppal - resolución 2347 de 17 de agosto

de 2007) y para pagar la asignación de retiro post - mortem a partir de esa fecha (fls. 235 a 237 cdno ppal - resolución 3201 de 21 de noviembre de 2007). Lo anterior impone revocar la decisión del Tribunal que modificó la fecha extinción de la sustitución pensional de la actora para, en su lugar, declarar que en ese asunto operó el fenómeno de la cosa juzgada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto modificó la fecha extinción de la sustitución pensional de María Ana Julia Fonseca Infante. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE que en ese asunto operó el fenómeno de la cosa juzgada. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO