CE-25000-23-25-000-2004-08760-01(0434-09)-2012

RETIRO DEL SERVICIO POR PENSION – No es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición Conforme a la anterior jurisprudencia y a la normatividad aplicable se concluye que la causal de retiro por pensión dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no es aplicable a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 ni a los pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, 29 de enero de 2003. En este orden de ideas, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que le permite al actor continuar laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso con el fin de obtener la reliquidación del ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no aplicación a los beneficiarios del régimen de transición la causal de retiro por pensión, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P., Gustavo Gómez Aranguren FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTICULO 9 PARÁGRAFO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-08760-01(0434-09)

Actor: GABRIEL ROLDAN MORENO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Gabriel Roldan

Moreno contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 06126 de 14 de julio de 2004, mediante la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, dio por terminada la relación legal y reglamentaria del actor, a partir del 1 de agosto de 2004. Solicitó que se declare que tiene derecho a permanecer en el cargo que desempeñaba hasta que cumpla la edad de retiro forzoso o, subsidiariamente, hasta los 60 años de edad. Como consecuencia, pidió condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba hasta que cumpla 65 años de edad; pagarle los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones y demás derechos laborales que dejó de percibir hasta la fecha en que cumpla la edad de retiro forzoso o, subsidiariamente, los 60 años de edad y cancelarle los perjuicios morales estimados en 100 salarios mínimos legales mensuales, junto con los intereses moratorios y la actualización; darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El accionante prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, desde el 30 de abril de 1971 hasta el 31 de julio de 2004, desempeñando como último cargo el de Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 16. Por Resolución No. 06126 de 14 de julio de 2004, proferida por la DIAN, fue retirado del servicio por contar con reconocimiento pensional por parte de Cajanal, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 860 de 2003. El último salario devengado por el actor fue de $1.590.413 sin embargo la mesada pensional ascendió a, $1.003.319.30 aproximadamente una tercera parte del salario mensual. En la última calificación de desempeño el actor obtuvo un resultado satisfactorio. El señor Gabriel Roldan Moreno nació el 16 de octubre de 1940, es decir que al momento de su desvinculación contaba con 63 años de edad. El demandante se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por esta razón, tenía derecho a permanecer en el empleo hasta cumplir la edad de retiro forzoso. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58 y 125; Leyes 33 de 1985, artículo 1, inciso 1; 100 de 1993, artículos 11, 33 inciso 1 y 150; 344 de 1996,

artículo 19; 443 de 1998, artículos 1, 2 y 37 literal E); 446 de 1998, artículo 16; 490 de 1998, artículo 14; 797 de 2003, artículos 1 y 9 numeral 1, parágrafo 3; 860 de 2003, artículo 4; Decretos 2400 de 1968, artículo 31; 1950 de 1973, artículo 122; 699 de 1994, artículo 19; Código del Régimen Político y Municipal, artículos 52, 53 y 61; Código Civil, artículos 2341 y 2356. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 128 a 136): La disposición prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1037 de 2003 “… siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente…”. La causal de retiro que establece dicha norma no afecta ningún derecho de carácter sustantivo que hubiera entrado al patrimonio del actor en su condición de empleado por lo que bien podía la Administración de forma discrecional dar por terminada la relación laboral. La Ley 797 de 2003, rigió a partir de su expedición y se le aplicó al actor porque su relación laboral se encontraba vigente por tal razón no es acertado afirmar que se aplicó en forma retroactiva.

EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fl. 137). Manifestó su inconformidad diciendo que la Ley 797 de 2003 no puede aplicarse de manera retroactiva para afectar derechos adquiridos y situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia. Según lo dispuesto en los artículos 52 y 53 del Código del Régimen Político y Municipal, la ley debe comenzar a regir a partir de la fecha de su promulgación o desde el día fijado para ello. La justa causa para terminar unilateralmente la relación laboral no era aplicable a la demandante porque conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, el trabajador puede decidir si se retira del servicio una vez cumpla los requisitos para disfrutar de pensión de vejez o si permanece ejerciendo el cargo hasta cumplir la edad de retiro forzoso, 65 años. La expresión contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 según la cual la causal de retiro se aplica “cuando sea reconocida o notificada la pensión” evidencia que la misma es hacía el futuro y por ende no incluye las situaciones consolidadas con anterioridad, es decir que no se aplica a quienes ya tenían reconocida la prestación y por tanto pueden escoger si permanecen en el cargo hasta cumplir los 65 años de edad. Luego de citar apartes del libro “Las Pensiones Teoría, Normas y Jurisprudencia” concluyó que la causal de retiro sólo se puede aplicar a quienes cumplan los requisitos pensionales con posterioridad a su entrada en vigencia pues los empleados pensionados con anterioridad sean de libre nombramiento y remoción

o de carrera, pueden optar si se retiran o no atendiendo lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicitó confirmar el proveído impugnado (fl. 174). Al confrontar el contenido del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 con el de la resolución acusada se observa que el demandante podía ser retirado definitivamente del servicio porque contaba con el reconocimiento pensional y la inclusión en nómina. Si bien el reconocimiento pensional sucedió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, 29 de enero de 2003, no se afectan derechos adquiridos porque el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se refiere exclusivamente a la edad, tiempo de servicios y monto sin incluir causales de retiro. La Corte Constitucional en sentencia C1037 de 2003, al manifestarse sobre la constitucionalidad de la norma en cita determinó que el legislador no está limitado para fijar una nueva causal de terminación de la relación laboral, y resaltó la necesidad de su regulación teniendo en cuenta la alta tasa de desempleo en el país. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el acto administrativo por medio del cual la entidad demandada retiró del servicio al actor por tener reconocida la pensión de vejez, se ajusta o no a la legalidad. Acto acusado

Resolución No. 06126 de 14 de julio de 2004, proferida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por medio de la cual retiró del servicio al señor Gabriel Roldan Moreno del cargo de Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 16, a partir del 1 de agosto de 2004, por tener reconocida la pensión de vejez. Como norma aplicable citó el artículo 9, parágrafo 3, de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 4 de la Ley 860 de 2003 y 77 del Decreto 1072 de 1999 (fl.3). De lo probado en el proceso El Subsecretario de Personal de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, certificó que el señor Gabriel Roldan Moreno, estuvo vinculado a la entidad como Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 16, desde el 30 de abril de 1971 hasta el 31 de julio de 2004 (fl.8). La Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, por oficio SP-CI185 de 9 de julio de 2004 le remitió al Director General de la DIAN, el listado de los prepensionados que se encontraban a la espera del acto administrativo de retiro cuya efectividad debía ser a partir del 26 de agosto de 2004, así (fl.67): No Nombre Resolución 27 Roldan Moreno Gabriel RS. 10039 de 14/05/04 Según copia del desprendible de pago de la mesada pensional del actor recibió

mesada pensional en noviembre de 2004 por valor de $882.919.30. Con la copia del registro civil de nacimiento quedó acreditado que el actor nació el 16 de octubre de 1940 (fl.10). ANÁLISIS DE LA SALA En el sub lite se encuentra demostrado que el actor fue retirado del servicio de la DIAN, por habérsele reconocido pensión de vejez, en aplicación de la causal de retiro dispuesta por la Ley 797 de 2009, artículo 9, por esa razón, la Sala estudiará la procedencia de tal normatividad en el siguiente orden: El Decreto Ley 2400 de 1968, que regula la Administración del Personal Civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el artículo 29, modificado por el Decreto 3074 de 1968, dispone lo siguiente: “El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones

diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estar excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años. A su vez, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, dispone lo siguiente: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. En relación con el retiro del empleado que tiene derecho a pensión, el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 20031, dispone lo siguiente: “Artículo 9. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. (…) Parágrafo 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión

por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para 1 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003 tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”. La norma en cita, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1037-03 de 5 de noviembre de 2003, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería, en consideración a que la causal de retiro por pensión es objetiva y razonable dado que la persona que sale del mercado laboral no quedará desamparada por contar con pensión de vejez y se crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea suplido con otra para renovar la fuerza laboral. La decisión se sustentó en las siguientes razones: “…en anteriores oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de varios derechos. Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal. […] 11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el

artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nominas de pensionados correspondiente. […]” Ahora bien, en relación con la causal de retiro por derecho a pensión dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 4 de agosto de 20102, consideró lo siguiente: “En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. No. 2533-07, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo

150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer. Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el articulo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado,

y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador. Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003,3 cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3° ibidem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta Corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de régimenes en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el 3 Expediente No. 3636-02. titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o

crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar régimenes especiales con régimenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social. Bajo las anteriores precisiones en cuanto al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de jubilación, procede la Sala a definir la situación particular del demandante, rectificando en lo pertinente la posición jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda en providencia del 27 de octubre de 2005, Expediente No. 4773-03.4 […] Ahora, debe precisarse además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1°, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por

jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los ordenes. Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de los demás derechos que de ello se deslindan como inicialmente se expuso, como los son el derecho al pago oportuno, al reajuste periódico de la pensión y a la reliquidación misma del derecho. […].” Conforme a la anterior jurisprudencia y a la normatividad aplicable se concluye que la causal de retiro por pensión dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no es aplicable a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 ni a los pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, 29 de enero de 2003. 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 27 de octubre de 2005. Rad. Interno. No. 4773-03. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Caso concreto En el sub lite se encuentra acreditado que Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del actor mediante Resolución No. 10039 de 14 de mayo de 2004 y lo

incluyó en nómina de pensionados en agosto de 2004 luego del retiro definitivo del servicio (fl.64). Lo anterior evidencia que si bien es cierto el reconocimiento pensional fue expedido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, 29 de enero, también lo es que el demandante es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque para la fecha de su entrada en vigencia, 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio y 40 de edad, razón por la cual no le era aplicable la causal de retiro pues su situación pensional fue definida con normas pensionales anteriores. En este orden de ideas, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que le permite al actor continuar laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso con el fin de obtener la reliquidación del ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Como para la fecha en que se profiere el presente fallo el actor cuenta con 65 años de edad pues nació el 16 de octubre de 1940 no es posible su reintegro al cargo que desempeñaba, por tal razón, la Sala ordenará el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el 16 de octubre de 2005, fecha en que cumplió la edad máxima establecida en la ley para desempeñar el empleo público. En relación con la petición presentada por el apoderado del demandante para que no se descuenten las sumas devengadas por pensión de los salarios que se

tendrán que pagar, dirá la Sala que la misma no es procedente porque el pago de la prestación está supeditado al retiro definitivo del servicio que es precisamente la decisión que se anula y por ende queda sin sustento jurídico el pago de la pensión. Por las razones expuestas el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda deberá ser revocado para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado y ordenarle a la entidad demandada pagar los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que el actor dejó de percibir desde su retiro hasta el 16 de octubre de 2005, fecha en la que cumplió los 65 años de edad. La entidad demandada deberá descontar el valor pagado al actor por concepto de pensión de jubilación para reintegrarlo a Cajanal y el valor de las cotizaciones dejadas de efectuar. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA

1. Revócase la sentencia de 2 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Gabriel Roldan Moreno contra la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, DIAN.

En su lugar se dispone:

2. Declárase la nulidad de la Resolución No. 06126 de 14 de julio de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por medio de la cual se retiro del servicio al señor Gabriel Roldan Moreno a partir del 1 de

agosto de 2004.

3. Declárase que el señor Gabriel Roldan Moreno, tenía derecho a permanecer en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 16, hasta el 16 de octubre de 2005, fecha en que cumplió la edad de retiro forzoso, entendiendo que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

4. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, reconocer y pagar al señor Gabriel Roldan Moreno los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado efectivamente del servicio hasta el 16 de octubre de 2005, fecha en la que cumplió la edad de retiro forzoso. De la suma que resulte, la Entidad deberá descontar lo pagado por concepto de mesadas pensionales para reintegrarlas a Cajanal y el valor de las cotizaciones dejadas de efectuar.

5. Las sumas que resulten en favor del demandante se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.

Por tratarse se pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente,

mes por mes para los salarios y prestacional comenzando por la que debió devengar en el momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.

6. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE

AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ