CE-25000-23-25-000-2004-0903-01(AP)-2004

ACCION POPULAR - Recurso de apelación / RECURSO DE APELACIONAcción popular / RECURSO DE APELACION - Rechazo de la demanda de acción popular La Ley 472 de 1998 en sus arts. 26 y 37 prevé expresamente las providencias susceptibles de ser recurridas mediante apelación, estas son: el auto que decreta medidas previas y la sentencia de primera instancia, lo cual llevaría a entender que contra las demás providencias solamente procedería el recurso de reposición. Esta misma interpretación fue acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C-377 de 2002, mediante la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 36 de la precitada Ley 472 de 1998. En dicha sentencia la Corte consideró que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es improcedente, lo cual a su juicio no vulnera derecho fundamental alguno pues está en consonancia con la naturaleza expedita de las acciones populares. Sin embargo la parte resolutiva de la sentencia de constitucionalidad decidió “Declarar EXEQUIBLE el artículo 36 de la Ley 472 de 1998”, de manera simple, es decir, no condicionó su exequibilidad a interpretación jurídica alguna. En ese sentido el Consejo de Estado en su jurisprudencia, ha realizado una interpretación sistemática y no restrictiva de la Ley 472 de 1998 y de su art. 36, consultando el tenor garantista de la figura de las acciones populares, lo que lo ha llevado a concluir que contra el auto que rechaza la demanda sí procede el recurso de apelación. Nota de Relatoría: Ver sentencia AP-2188 del 21 de enero de 2003 y C-377/02 de la Corte

Constitucional ACCION POPULAR - Rechazo de la demanda. Improcedente. Acción de cumplimiento / ACCION POPULAR - Acción de cumplimiento / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Acción popular El a quo rechazó la acción popular interpuesta, por considerar que las pretensiones del actor no son susceptibles de ser tramitadas mediante este tipo de acciones, sino que el trámite adecuado es el de la acción de cumplimiento prevista en el art. 8 de la Ley 393 de 1997. Del estudio del texto de la demanda, la Sala aprecia que el actor cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, En razón a lo anterior, la Sala observa que la demanda presentada en ejercicio de la acción popular cumple con todos los requisitos formales previstos en el art. 18 de la Ley 472 de 1998, por lo cual debe ser admitida, más aún cuando las acciones u omisiones en las que el demandado hubiese incurrido, serán precisamente el objeto a demostrar al interior del proceso de la acción popular y se decidirá en la sentencia, pues es claro que la admisión de la demanda y su prosperidad son cosas diferentes. Ahora bien, en cuanto a la posición del a quo que afirma que las pretensiones del actor deben ser tramitadas por la vía de la acción de cumplimiento, es importante precisar que las acciones populares proceden siempre que se pretenda garantizar la vigencia de un derecho o interés colectivo, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones administrativas, bien sea para prevenir la causación de un daño o para restituir las cosas a su statu quo ante cuando el daño se haya producido y ello sea fácticamente posible. El hecho

de que en una demanda de acción popular se pretenda de manera directa o indirecta el cumplimiento de una o varias normas, no implica que la acción a ejercitar deba ser la de cumplimiento, pues si para la protección efectiva de un derecho o interés colectivo que se está viendo amenazado o vulnerado, se hace necesario el cumplimiento por parte de las autoridades de las obligaciones contenidas en un acto con fuerza material de Ley, será mediante el ejercicio de una acción popular y no de una acción de cumplimiento, que se deberá pretender tal acatamiento normativo. Lo anterior se desprende de la naturaleza misma de estas dos clases de acciones, pues mientras la acción de cumplimiento busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal; la acción popular procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Por lo antedicho, no se comparte la apreciación del Tribunal, ya que del contenido de la demanda se observa que lo pretendido por el accionante es la protección de los derechos a la moralidad administrativa, al patrimonio público, a la seguridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios, cuya presunta vulneración, se alega como consecuencia del incumplimiento del art. 89 de la Ley 142 de 1994; circunstancia ésta que no hace por sí sola improcedente la acción

popular en el caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-0903-01(AP)

Actor: SERGIO SANCHEZ Demandado: MUNICIPIO DE NEMOCON Referencia: IMPUGNACION CONTRA EL AUTO DEL 30 DE ABRIL DE 2004

PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B ACCION POPULAR Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, de fecha 30 de abril de 2004, mediante el cual se rechazó la demanda interpuesta.

I. ANTECEDENTES El señor SERGIO SÁNCHEZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la Acción Popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitó la protección de los siguientes derechos colectivos: - La moralidad administrativa. - El patrimonio público. - La seguridad y la salubridad públicas. - El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. - El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. - Los derechos de los consumidores y usuarios.

Los cuales estimó vulnerados por parte Municipio de Nemocón - Cundinamarca.

PRETENSIONES En síntesis, las pretensiones elevadas en la demanda son las siguientes:

1. Que se declare que el Alcalde Municipal de Nemocón, ha violado los derechos colectivos consagrados en los arts. 1, 2, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional y el art. 4 de la Ley 472 de 1998, literales b), e), g), h), j) y n), por la omisión de cumplir con sus deberes funcionales como primera autoridad civil, política y administrativa, al sustraerse de hacer efectivo el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos y del Comité de Control y Vigilancia de dicho fondo, del municipio de Nemocón.

2. Que consecuencialmente se ordene al Alcalde Municipal de Nemocón para que disponga: a) La creación inmediata del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos como cuenta especial activa, real y efectiva en el Municipio de Nemocón. b) La creación del Comité de Control y Vigilancia de dicho fondo, como ente de “participación ciudadana”, de “administración colegiada” y de “vigilancia y control” de la gestión de los servicios públicos en el Municipio de Nemocón... c) La realización de los estudios correspondientes para la ejecución del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos en el Municipio de Nemocón. d) Solicitar a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que operen en el Municipio de Nemocón, presentar un informe detallado del manejo dado a

los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el art. 89 de la Ley 142 de 1994 en el año 2003, y lo que va corrido del 2004. e) Solicitar a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que operen en el Municipio de Nemocón, presentar un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado superávit.

3. Que se decrete a favor del actor popular el incentivo económico previsto en el art. 39 de la Ley 472 de 1998.

HECHOS En resumen, la parte demandante expresó los hechos narrados a continuación:

1. El Concejo Municipal de Nemocón, según lo previsto en el art. 89 de la Ley 142 de 1994, está en el deber de expedir el Acuerdo Municipal que cree el Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, el cual deberá constituirse como una cuenta especial, destinada a garantizar la correcta asignación de los subsidios a la demanda “...como inversión social para el consumo de los servicios públicos domiciliarios para los estratos 1, 2 y, eventualmente el 3...”, el cual sería administrado por la Tesorería Municipal.

2. Así mismo, el Concejo Municipal de Nemocón tiene la obligación legal de crear el Comité de Vigilancia y Control de dicho Fondo, en aras de garantizar la participación de la ciudadanía y el correcto manejo y asignación de los recursos.

3. El Alcalde Municipal de Nemocón, por mandato Constitucional y de la Ley 142 de 1994, es el encargado de prestar los servicios públicos domiciliarios, por tanto, es su obligación la realización de los estudios correspondientes para la

ejecución del mencionado Fondo, los cuales no han sido efectuados; de igual manera, no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en dicho ente territorial para que rindan un informe sobre el manejo que se ha dado a sus recursos cuando se presenta superávit y, sobre el manejo dado a los recaudos de las sumas resultantes de aplicar los factores de que trata el art. 89 de la Ley 142 de 1994.

4. Afirmó también el actor que la ausencia del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, así como del Comité de Vigilancia y Control del mismo, viene impidiendo a los usuarios de los servicios públicos pertenecientes a los estratos menos favorecidos, gozar del derecho al subsidio en la prestación de tales servicios.

5. Finalmente, el actor precisó que de acuerdo con el art. 10 de la Ley 472 de 1998, el agotamiento de la vía gubernativa es opcional para interponer las acciones populares.

PROVIDENCIA APELADA En auto de 30 de abril de 2004 (fl. 14 c.p.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Subsección B, rechazó de plano la acción popular interpuesta. Para el a quo el actor pretende hacer efectivo el cumplimiento del art. 89 de la Ley 142 de 1994, por lo tanto no debió instaurar una acción popular sino una acción de cumplimiento, consagrada en el art. 87 de la Constitución Nacional y en la Ley 393 de 1997, la cual es el instrumento adecuado para hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos. Señaló además que en ese sentido, las pretensiones elevadas en la demanda

desconocen la finalidad de la acción popular. IMPUGNACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación oportuno (fl. 18 c.p.) en contra de lo resuelto por el a quo. Manifestó el actor (fls. 29 a 53 c.p.) su inconformidad en contra del rechazo de la acción popular interpuesta y solicitó que tal decisión fuera revocada para que en su lugar se admitiera la demanda. Argumentó que el Tribunal de instancia no debió rechazarla demanda interpuesta, por cuanto cumple a cabalidad con los requisitos de admisión que prevé el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, por lo tanto era su deber proceder a la admisión de la acción popular interpuesta; apoyó su razonamiento en múltiples jurisprudencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional. Previamente a adoptar una decisión, pasa la Sala a hacer las siguientes

II. CONSIDERACIONES

1. Las acciones populares.- Por voluntad expresa del constituyente (art. 88 inciso primero C.P.) mediante la consagración de las Acciones Populares se busca hacer efectivos los cometidos garantísticos de la Constitución de 1991. Es así como a través del uso de estas acciones se protegen derechos e intereses colectivos tales como: el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; así mismo, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos, la moral administrativa, el medio ambiente y la libre competencia económica; lista ésta no taxativa y que requirió del legislador hacer un desarrollo posterior de los mismos, mediante la Ley 472 de 1998 art. 4.

Las acciones populares se dirigen a la protección de los derechos e intereses

colectivos bien sea de modo preventivo para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio, por parte de las autoridades públicas o de los particulares cuando éstos actúen en desarrollo de funciones administrativas, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible (arts. 2 y 9, Ley 472 de 1.998).

2. Procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda.- La Ley 472 de 1998 en sus arts. 26 y 37 prevé expresamente las providencias susceptibles de ser recurridas mediante apelación, estas son: el auto que decreta medidas previas y la sentencia de primera instancia, lo cual llevaría a entender que contra las demás providencias solamente procedería el recurso de reposición.

Esta misma interpretación fue acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C-377 de 2002, mediante la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 36 de la precitada Ley 472 de 1998, que reza: “Recurso de reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil”. En dicha sentencia la Corte consideró que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es improcedente, lo cual a su juicio no vulnera derecho fundamental alguno pues está en consonancia con la naturaleza expedita de las acciones populares. Sin embargo la parte resolutiva de la sentencia de constitucionalidad decidió “Declarar EXEQUIBLE el artículo 36 de la Ley 472 de 1998”, de manera simple,

es decir, no condicionó su exequibilidad a interpretación jurídica alguna. En ese sentido el Consejo de Estado en su jurisprudencia1, ha realizado una interpretación sistemática y no restrictiva de la Ley 472 de 1998 y de su art. 36, consultando el tenor garantista de la figura de las acciones populares, lo que lo ha llevado a concluir que contra el auto que rechaza la demanda sí procede el recurso de apelación. La argumentación respectiva se hizo en los siguientes términos: “Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto, mediante el cual se rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción popular. Como el contenido integral de la ley 472 de 1998 no hizo regulación especial respecto del recurso procedente contra el “auto de rechazo de la demanda”; como el artículo 36 ibídem, declarado 1 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 21 de enero de 2003, Exp. AP-2188. exequible, sólo prevé la reposición para los autos dictados dentro del trámite del proceso; y como el auto de rechazo de la demanda es precisamente indicativo de inexistencia de proceso, debe aplicarse el artículo 44 de la ley 472, que remite a las normas del C. C. A “en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”. Se considera que ese artículo debe aplicarse porque el estudio integral de la ley 472 de 1998 así lo apunta. Recuérdese que lo previsto por ella en materia de recursos, atañe exclusivamente, con los autos dictados dentro del trámite de la acción referida y, por lo tanto, no

puede tener implicación para el auto de rechazo de la demanda porque, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan dentro del trámite del proceso de acción popular, debido precisamente a que frustra el inicio del juicio. Por lo tanto, al no existir regulación expresa en la ley 472 de 1998 frente al auto de rechazo de la demanda, pues sólo regula los recursos respecto de los autos dictados dentro del proceso, se debe aplicar el C. C. A., por remisión expresa del artículo 44 de la ley en comento toda vez que no se opone a la naturaleza y finalidad de tales acciones. Entonces en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión y la segunda situación, referente a que el C. C. A prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable”. En ese orden de ideas, es claro por un lado que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es procedente, y por otra parte, que el Consejo de Estado tiene la competencia funcional para decidirlo. De esta manera se hace efectiva la garantía del derecho a acceder a la administración del justicia y la prevalencia del derecho sustancial.

3. El caso concreto.- En el caso en estudio, el a quo rechazó la acción popular interpuesta, por considerar que las pretensiones del actor no son susceptibles de ser tramitadas mediante este tipo de acciones, sino que el trámite adecuado es el de la acción de cumplimiento prevista en el art. 8 de la Ley 393 de 1997.

Del estudio del texto de la demanda, la Sala aprecia que el actor cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, de la siguiente manera: - Primer requisito . Se observa (fl. 4 c.p.) que la exigencia de indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado fue satisfecha por el actor. - Segundo requisito . En el capítulo de hechos de la demanda (fls. 4 a 8 c.p.) el accionante relaciona detalladamente los hechos, actos, acciones u omisiones que motivaron su petición, es decir, este requisito también fue solventado. - Tercer requisito . El demandante en el capítulo IV del escrito demandatorio (fl. 8 y 9 c.p.) enumera cuatro pretensiones claramente individualizadas, por lo tanto este requisito se satisfizo. - Cuarto requisito . El actor en forma clara precisó que el demandado es el alcalde municipal de Nemocón - Cundinamarca (fl. 4 c.p.), con lo cual cumplió el requisito. - Quinto requisito . El actor popular en el capítulo X de la demanda (fls. 10 y 11 c.p.), enuncia las pruebas que pretende hacer valer al interior del proceso - Sexto y séptimo requisitos . De igual manera, el accionante satisface los requisitos de aportar las direcciones para notificaciones y la identificación de quien ejerce la acción (fls. 4 y 11 c.p.). En razón a lo anterior, la Sala observa que la demanda presentada en ejercicio de la acción popular cumple con todos los requisitos formales previstos en el art. 18 de la Ley 472 de 1998, por lo cual debe ser admitida, más aún cuando las

acciones u omisiones en las que el demandado hubiese incurrido, serán precisamente el objeto a demostrar al interior del proceso de la acción popular y se decidirá en la sentencia, pues es claro que la admisión de la demanda y su prosperidad son cosas diferentes. Ahora bien, en cuanto a la posición del a quo que afirma que las pretensiones del actor deben ser tramitadas por la vía de la acción de cumplimiento, es importante precisar que las acciones populares proceden siempre que se pretenda garantizar la vigencia de un derecho o interés colectivo, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones administrativas, bien sea para prevenir la causación de un daño o para restituir las cosas a su statu quo ante cuando el daño se haya producido y ello sea fácticamente posible. El hecho de que en una demanda de acción popular se pretenda de manera directa o indirecta el cumplimiento de una o varias normas, no implica que la acción a ejercitar deba ser la de cumplimiento, pues si para la protección efectiva de un derecho o interés colectivo que se está viendo amenazado o vulnerado, se hace necesario el cumplimiento por parte de las autoridades de las obligaciones contenidas en un acto con fuerza material de Ley, será mediante el ejercicio de una acción popular y no de una acción de cumplimiento, que se deberá pretender tal acatamiento normativo. Lo anterior se desprende de la naturaleza misma de estas dos clases de acciones, pues mientras la acción de cumplimiento busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal; la acción popular procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño

contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Por lo antedicho, no se comparte la apreciación del Tribunal, ya que del contenido de la demanda se observa que lo pretendido por el accionante es la protección de los derechos a la moralidad administrativa, al patrimonio público, a la seguridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios, cuya presunta vulneración, se alega como consecuencia del incumplimiento del art. 89 de la Ley 142 de 1994; circunstancia ésta que no hace por sí sola improcedente la acción popular en el caso concreto. En conclusión y, porque mediante la acción popular se busca la efectividad de los derechos colectivos mencionados, la acción interpuesta deberá ser admitida para que sea adelantado el trámite previsto en la Ley 472 de 1998, con miras a determinar si le asiste razón o no al demandante sobre la presunta vulneración o amenaza de tales derechos colectivos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: REVÓCASE el auto de 30 de abril de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En su lugar se dispone: Primero: ADMÍTESE la demanda presentada en ejercicio de la Acción Popular.

Segundo: NOTIFÍQUESE personalmente este auto al actor y al Alcalde Municipal

de Nemocón - Cundinamarca o a quien dicho funcionario hubiese delegado la facultad de recibir notificaciones, entregándole copia de la demanda y de sus anexos; si no fuere posible, notifíqueseles en la forma subsidiaria prevista en el inciso 5º del artículo 21 de la Ley 472 de 1998.

Tercero: INFÓRMESE por un medio masivo de comunicación dentro del Municipio de Nemocón - Cundinamarca a los miembros de la comunidad sobre la existencia de la presente acción popular, habida cuenta de los eventuales beneficiarios (inciso 1º artículo 21 Ley 472 de 1998).

Cuarto: NOTIFÍQUESE personalmente al Ministerio Público (inciso 6º artículo 21

Ley 472 de 1998).

Quinto: CÓRRASE TRASLADO al demandado por el término de 10 días contados a partir de la notificación de ésta providencia, para que conteste la demanda y, si lo considera necesario, solicite pruebas (inciso 1º artículo 22 Ley 472 de 1998).

Sexto: Las previsiones de los numerales anteriores deberán ser cumplidas por el Tribunal de origen.

Séptimo: Por secretaria enviar copia de este fallo al registro público de acciones populares y de grupo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARÍA ELENA GIRALDO

GÓMEZ

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ GERMÁN RODRÍGUEZ

VILLAMIZAR