CE-25000-23-25-000-2004-09481-01(1619-08)-2010

EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICARégimen especial de pensión / REGIMEN DE TRANSICION - Reconocimiento pensional de conformidad con el Decreto 929 de 1976 / FACTORES DE LIQUIDACION - Decreto 1045 de 1978 Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 ARTICULO 7 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1045 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-09481-01(1619-08)

Actor: INES TOVAR MORALES Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de febrero de 2008, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES INÉS TOVAR MORALES, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del numeral 2° de la Resolución 0593 de 27 de marzo de 2003, proferida por el Seguro Social, por la cual le reconoció su pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el pago de la pensión de jubilación calculando su monto con inclusión de todos los factores salariales devengados y certificados dentro de los últimos 6 meses de servicio, como son, asignación básica, primas de navidad, de servicios vacaciones, bonificación por servicios y cualquier otro factor que demuestre haber recibido, es decir, en cuantía de $3.804.729.62 a partir del 11 de junio de 2001. Condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar las diferencias de la liquidación desde la fecha de adquisición del derecho y hasta cuando se realice su pago, descontando las diferencias entre lo solicitado y lo pagado. Las sumas deberán ser reajustadas de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE según lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso

Administrativo junto con los intereses moratorios conforme lo prescribe el artículo 177 del mismo código y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora INÉS TOVAR MORALES laboró para la Contraloría General de la República 18 años, 5 meses y 5 días, en la Procuraduría General de la Nación 2 años, 7 meses y 5 días, en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, 5 meses y un día. El status de pensionada lo adquirió el 11 de junio de 2001, fecha en la que se retiro en forma definitiva del servicio. Por haber laborado para la Contraloría General de la República por más de 10 años y estar cobijada por el régimen de transición, es beneficiaria del régimen especial previsto para los funcionarios de esa entidad contenido en el Decreto 929 de 1976, lo que conlleva a que le sea reconocida su pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el artículo 7° de ese estatuto y en el 40 del Decreto 720 de 1978. El Instituto de Seguros Sociales le reconoció su derecho pensional mediante Resolución 0593 de 27 de marzo de 2003, en los términos de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, es decir, en cuantía de $1.304.662 efectiva a partir del 11 de junio de 2001, omitiendo realizar su cálculo con inclusión de factores que debieron ser tenidos en cuenta para su determinación y sin observar lo devengado en los últimos 6 meses.

La pensión reconocida se fundamentó en la aplicación del régimen general de los empleados públicos contenido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, observando los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, siendo que es beneficiaria del régimen especial previsto para el personal de la Contraloría General de la República de que trata el artículo 7° del Decreto 929 de 1976. Por tal razón, la pensión debió calcularse con inclusión de todos los factores devengados y certificados en el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2000 y el 11 de junio de 2001. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política, artículos 2, 13, 25 y 58  Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21  Leyes 57 y 153 de 1887  Decreto 929 de 1976, artículo 7°  Decreto 720 de 1978, artículo 40  Leyes 33 y 62 de 1985  Ley 100 de 1993, artículos 36 y 288  Decretos 1158 de 1994 y 2143 de 1995  Decreto 2527 de 2000 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación negó las pretensiones de la acción, con fundamento en las siguientes razones: La demandante no es beneficiaria del régimen especial previsto para los empleados de la Contraloría General de la República, en razón a que no adquirió su derecho pensional como funcionaria de esa entidad. La señora TOVAR MORALES, se encontraba cobijada por el régimen de

transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo que significa que le era aplicable la Ley 33 de 1985, por lo tanto los factores salariales que debieron ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional son aquellos que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 338 a 341 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la demandante de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El argumento expuesto por el Tribunal, en relación a que la demandante al momento de adquirir el status pensional no era funcionaria de la Contraloría, desconoce el contenido del artículo 7° del Decreto 929 de 1976, pues esa norma no consagra tal exigencia. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae en determinar si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 929 de 1976, régimen especial aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, a pesar de no haber adquirido su status pensional en esa entidad. La Ley 100 de 1993 en su artículo 36 previó un régimen de transición, en lo siguientes términos: “ (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son

hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley...”. Al momento de entrar a regir la anterior norma (1° de abril de 1994, artículo 151), la demandante contaba con 47 años de edad, lo que impone concluir que se encuentra cobijada por dicho régimen, por tal razón el reconocimiento del derecho pensional debe hacerse de conformidad con el régimen anterior, es decir, el previsto en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976. En el mencionado artículo se dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En manera alguna esa disposición exigió que la persona debía adquirir el status pensional al servicio de la Contraloría, por lo tanto, estima la Sala que no le asiste razón al Tribunal en precisar que por haberlo adquirido en otra no es beneficiaria del régimen especial que cobija a sus empleados. Ahora bien, en diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que, aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto

de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario En el acto acusado, al establecer la base de liquidación, tomó el promedio de lo

devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, en atención a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, omitiendo efectuar la liquidación en un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre incluyendo todos los factores devengados en el mismo período. Por lo anterior, la Sala se aparta de la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y en su lugar, decretará la nulidad del acto administrativo, ordenándole en consecuencia al Instituto de Seguros Sociales que reconozca y pague a la señora INÉS TOVAR MORALES, pensión de jubilación a partir del día en que adquirió el status pensional, en los términos del Decreto 929 de 1976. Ahora bien, es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios, por tal razón la liquidación deberá comprender los emolumentos que percibió la demandante en el último semestre de servicios que certifique la Entidad y a ellos debe circunscribirse el Instituto de Seguro Social. No desconoce la Sala que la demandante laboró para la Contraloría General de la República 18 años 5 meses y 5 días, para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS - 5 meses y un día y para la Procuraduría General de la Nación

2 años, 7 meses y 5 días y que al Instituto de Seguros Sociales no le fueron efectuados aportes por los dos primeros empleos mencionados, sin embargo, se observa que esa Entidad mediante oficio 062.2.8046 de 25 de noviembre de 2002, envió la documentación pertinente a la oficina de bonos pensionales del ISS, con el fin de solicitar el bono al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las sumas que resulten a favor de la demandante, serán actualizadas de conformidad con la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de la presente providencia. Por las razones que anteceden se revocará la sentencia apelada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de febrero de 2008, por medio de la cual se negó las suplicas de la demanda.

En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 0593 de 27 de marzo de 2003, proferida por el Seguro Social, por la cual le reconoció su pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.

2. CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la señora INÉS TOVAR MORALES la pensión de jubilación a partir del 11 de junio de 2001, en los términos del artículo 7° del Decreto 929 de 1976.

Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Indice Final Indice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. De la suma total de la condena se descontará lo que por pensión de jubilación haya percibido la demandante. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFOSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO