CE-25000-23-25-000-2004-0994-01(AC)-2004

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia. Inexistencia de vulneración de derechos en trámite de proceso hipotecario / PROCESO EJECUTIVOImprocedencia de suspensión. Trámite de reliquidación del crédito para pasar de UPAC a UVR / UPAC - Trámite de reliquidación de créditos. Marco legal / BANCO COLMENA - Naturaleza jurídica: entidad privada que presta servicio público / CONTRATO DIRIGIDO - Eventos de procedencia del control jurisdiccional / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTADNo es absoluta en contratos para adquisición de vivienda. Intervención del estado / PERJUICIO IRREMEDIABLE - En proceso ejecutivo sólo se presenta en la etapa del remate La discusión sub iúdice surge de la relación contractual existente entre el Banco Colmena y los demandantes; como bien lo afirmó la Corte Constitucional “el otorgamiento y la aceptación de créditos por las entidades financieras para la adquisición y conservación de vivienda, mediante contratos de mutuo con garantía hipotecaria, no se rigen de manera absoluta por el principio de la autonomía de la voluntad sin limitación alguna, sino que ellos son contratos que han de obedecer a la intervención del Estado, esto es, que son contratos de los que la doctrina denomina “dirigidos” en los que, en aras del interés público y las finalidades sociales, se restringe la autonomía de la voluntad”. Entonces, a pesar de que si bien es cierto los contratos objeto de análisis fueron celebrados por particulares en ejercicio de su autonomía, no lo es menos que pueden ser objeto de control judicial cuando contrarían la Constitución o la ley. La Ley 546 de 1999,

señaló el procedimiento para adecuar los créditos hipotecarios adquiridos por el sistema UPAC al de la UVR, que a partir de esa norma, es obligatorio para todos esos contratos. El Banco Colmena estuvo obligado a reliquidar el crédito y a abonar el saldo a favor de los demandantes; esa entidad bancaria efectuó la reliquidación del crédito y lo abonó. Sin embargo, no puede decirse que el Banco Colmena estuvo obligado a suspender el proceso ejecutivo, pues no debe olvidarse que éste se inició con posterioridad a la reliquidación del crédito. En consecuencia, la suspensión del proceso ejecutivo señalada en la Ley 546 de 1999 tenía por objeto de la reliquidación del crédito, pero como en el caso objeto de estudio la reliquidación se efectuó y la mora se suscitó con posterioridad a ella, dicha suspensión no resulta procedente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que sólo en la etapa procesal del remate, los deudores se encuentran frente a un perjuicio irremediable, comoquiera que en la etapa de liquidación del crédito –aquella en que se encuentra el proceso ejecutivo que origina esta tutela, de acuerdo con los documentos que obran en el expedientees posible que el juez ordinario competente garantice los derechos de los deudores. Por las razones expuestas en precedencia se concluye que las pretensiones de la demanda no deben prosperar. Por lo tanto, se revocará la sentencia apelada para denegar el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-0994-01(AC)

Actor: JOSÉ ANTONIO ROSAS LÓPEZ Y OTRA Demandado: BANCO COLMENA Procede la Sala a decidir la impugnación propuesta contra la sentencia del 14 de mayo de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por los señores José Antonio Rosas López y Gloria Sánchez Vanegas, en ejercicio de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES Los señores José Antonio Rosas López y Gloria Sánchez Vanegas, ejercieron la acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio del Interior y de Justicia, la Superintendencia Bancaria, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, la Procuraduría General de la Nación y el Banco Colmena, con el objeto de que se le protejan los derechos contenidos en los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 23, 29, 31, 40, numeral 6º, 51, 58, 60, 64, 83, 85, 86, 87, 90, 91, 92, 228, 229 y 277, numeral 1º, de la Constitución.

Al efecto pretenden que se ordene a los demandados “proceder a cumplir y acatar en su plena totalidad lo dispuesto y consagrado en los artículos 17 a 23 de la Ley 546 de 1999… aceptando irrestrictamente todos y cada uno de los pagos

realizados por nosotros, acepten nuestra propuesta de pago y ampliación de la deuda en 2 años más de lo inicialmente pactado, la baja inmediata del monto de nuestra cuota mensual y el inmediato desistimiento de cualquier embargo presente o futuro y/o remate de nuestro patrimonio familiar”.

B. HECHOS Como fundamento de la tutela los demandantes exponen, en resumen, los siguientes hechos: 1º. Mediante el sistema UPAC, adquirieron el crédito hipotecario número 0199171105757 con el Banco Colmena, para la compra de su vivienda. 2º. En el año 2002, enfrentaron una “crisis económica familiar muy delicada”, puesto que el demandante se enfermó y, por ello, no pudo trabajar. Como consecuencia de esa situación se atrasaron en “muy pocas cuotas mensuales”. 3º. Desde el año 2003 hasta el momento en que presentan la solicitud de tutela – abril de 2004han pagado la cuota mensual en forma oportuna. 4º. Los demandados se negaron a aceptar los pagos como mecanismo para llegar a un acuerdo que le impida perder su casa, pese a que la Ley 546 de 1999 es clara en señalar que para proteger el patrimonio de familia los bancos debían, de un lado, recibir el pago de las cuotas mensuales y, de otro, refinanciar la deuda.

De hecho, en aplicación de esa ley, solicitaron ampliar el plazo en dos años para pagar la totalidad de la deuda. 5º. El Banco Colmena no aceptó ningún acuerdo y “nos amenazaron con embargarnos y rematarnos nuestra casa de forma abiertamente inconstitucional e

ilegal”. Esa omisión fue avalada por la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Interior y Justicia, la Superintendencia Bancaria y el FOGAFIN, pues nunca exigieron que el Banco Colmena aplicara la Ley 546 de 1999. Finalmente, solicitaron intervención del Procurador General de la Nación, pero no obtuvieron respuesta.

2. CONTESTACIÓN 2.1. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, mediante apoderada, intervino en el proceso para solicitar que se desvincule a esa entidad y la exonere de responsabilidad. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. Esa entidad contestó oportunamente la petición elevada por los demandantes, en el sentido de indicar que no es competente para atender el requerimiento. En efecto, al día hábil siguiente al que recibió la solicitud de los demandantes trasladó el documento al Banco Colmena y les informó que no es competente para exigir que esa entidad financiera cumpla la ley. Luego, no sólo no violó el derecho de petición sino que dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo. 2º. De acuerdo con la Ley 546 de 1999, el FOGAFIN no interviene en el proceso de refinanciación de créditos para ajustar el plan de amortización del crédito hipotecario a la capacidad de pago del deudor. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de esa normativa, a los establecimientos de crédito correspondía informar a los deudores, entre otras cosas, el monto total del crédito y la proyección de los intereses a pagar y, con base en esa información, los

deudores podían solicitar a sus acreedores la reestructuración del crédito, pudiendo ampliar el plazo inicialmente previsto para la cancelación total En consecuencia, la reestructuración de las obligaciones hipotecarias es un procedimiento ajeno al ámbito de acción y competencia del FOGAFIN. 3º. Esa entidad fue creada por la Ley 117 de 1985 como un fondo de derecho público y de naturaleza pública y, de acuerdo con el Decreto 663 de 1993, su gestión está circunscrita al fortalecimiento patrimonial y adopción de medidas de salvamento y apoyo a las entidades financieras. Sin embargo, no existe función asignada al FOGAFIN relativa al seguimiento y manejo de información de usuarios a quienes se les aplicó el procedimiento de reliquidación de la Ley 546 de 1999. 4º. En virtud de lo dispuesto en el artículo 325, numeral 1º, literal c), del Decreto 663 de 1993, la Superintendencia Bancaria tiene como objeto, entre otros, el de velar por la adecuada prestación del servicio financiero haciendo cumplir las normas que lo rigen. 2.2. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela está instituida para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de autoridades públicas o de particulares los amenacen o vulneren, por lo que la acción debe

encaminarse en contra de quien presuntamente violó o amenazó el derecho afectado. 2º. En este asunto, existe “una indebida legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto dentro de las funciones expresamente asignadas a ese ministerio no se encuentra la que los demandantes pretenden que adelante. Así, el Decreto 200 de 2003 determina los objetivos de esa entidad y no le asignó las funciones de formulación de políticas y regulación de la actividad financiera en materia de vivienda. De hecho, la entidad que tiene a su cargo la vigilancia y control del manejo de los créditos hipotecarios es la Superintendencia Bancaria. 2.3. La Subdirección de Representación Judicial y Ediciones Jurídicas de la Superintendencia Bancaria intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. En ejercicio de las facultades de vigilancia y control señaladas en el artículo 2º, letra d), numeral 3º, del Decreto 2359 de 1993, la Superintendencia Bancaria tiene el deber de dar trámite a las reclamaciones o quejas que presenten contra las instituciones financieras vigiladas. En desarrollo de esa función, mediante oficio número 2004023124-001 del 3 de mayo de 2004, esa entidad respondió la solicitud de los demandantes. 2º. Si bien es cierto a esa entidad corresponde adelantar la inspección y vigilancia sobre las entidades del sector financiero, no lo es menos que su naturaleza de autoridad administrativa financiera impone que esa función se dirija a exigir que las autoridades sometidas al control adecuen su formación, estructuración y funcionamiento a las prescripciones legales y cumplan con las disposiciones

legales reguladoras de la política monetaria, crediticia y financiera. 3º. A esa entidad no le corresponde definir controversias contractuales ni reconocer derechos o señalar responsabilidades distintas de las administrativas. De hecho, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que corresponde a las autoridades jurisdiccionales dirimir las controversias contractuales, sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan imponerse. Luego, la acción de tutela contra esa entidad resulta improcedente. 2.4. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante apoderada, intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. El origen de la solicitud de amparo es una controversia de carácter contractual, en relación con lo cual el Presidente de la República carece de competencia para satisfacer las pretensiones de la demanda. 2º. No se violó el derecho de petición de los demandantes, pues la solicitud a que hacen referencia fue radicada el 26 de abril de 2004, por lo que al momento de interponer la acción de tutela aún no se vencían los términos para contestar. 3º. La acción de tutela objeto de estudio es improcedente porque existen otros mecanismos judiciales para proteger los derechos que invoca la demandante, pues, como se desprende claramente del artículo 86 de la Constitución y lo ha advertido la jurisprudencia, se trata de un mecanismo residual y subsidiario. Y, los demandantes no probaron la existencia de un perjuicio irremediable que autorice la procedencia transitoria de esta acción constitucional. 2.5. La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderada, intervino en el

proceso para solicitar que se declare que esa entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental de los demandantes. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. Esa entidad no violó el derecho de petición de los demandantes, pues el escrito dirigido a varias entidades públicas fue recibido en la oficina de División de Registro y Control y Correspondencia el 27 de abril de 2004, esto es, 4 días antes de que se interpusiera la acción de tutela. “En consecuencia, como es posible que manifieste el accionante que se le está violando el derecho de petición, si hasta ahora acaba de presentar el escrito”. 2º. El escrito de los demandantes no contiene solicitud de información ni de investigación ni copias, pues se limita a solicitar que se detenga el remate de su vivienda, lo cual no corresponde a esa entidad. Luego, no se les ha vulnerado ningún derecho fundamental por parte de la Procuraduría. 2.6. El Ministro de Hacienda y Crédito Público intervino en el proceso para solicitar que se declare improcedente la acción de tutela. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. De acuerdo con los hechos relatados por los demandantes, el contrato de crédito hipotecario de vivienda fue celebrado entre ellos y el Banco Colmena. Por lo tanto, esa entidad no puede pronunciarse sobre los términos del contrato ni la forma en que el deudor atendió su obligación, pues no forma parte de la relación contractual entre el acreedor y deudor hipotecario. 2º. De la solicitud de tutela no resulta evidente que existan derechos fundamentales afectados, pues no se menciona violación del debido proceso en el

proceso ejecutivo. Luego, la tutela es improcedente. 3º. De acuerdo con las sentencias T-112 de 2002 y T-415 de 1995 de la Corte Constitucional, es competencia del juez ordinario garantizar los derechos de los usuarios del sistema UPAC y, por lo tanto, si existe un proceso judicial en curso y se presenta vulneración de derechos fundamentales, “su trámite deberá darse dentro del proceso de ejecución que adelanta el acreedor hipotecario”. 4º. La acción de tutela es improcedente porque existen otros medios de defensa judicial y no se demostró el perjuicio irremediable. Así, “conforme los hechos, el actor afirma que ha habido una negativa del Banco Colmena a recibir los pagos de su crédito hipotecario, lo cual puede resolver mediante el proceso de pago por consignación señalado en el Código de Procedimiento Civil, artículo 420 y en el Código Civil artículos 1656 y siguientes”. 2.7. La apoderada general del Banco Colmena intervino en el proceso para solicitar que se denieguen las pretensiones de los demandantes. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. El crédito hipotecario que originó el proceso ejecutivo fue desembolsado el 25 de noviembre de 1998. Por disposición de la Ley 546 de 1999 y la Circular número 007 de 2000, el Banco procedió a reliquidar el crédito y abonar el excedente para convertirlo en UVR. Posteriormente, acogiéndose al Plan de Reducción de Cuota, el 25 de febrero de 2001 se otorgó un nuevo crédito. Sin embargo, los demandantes incumplieron los pagos de los dos créditos, por lo que

el Banco Colmena se vio en la necesidad de iniciar el proceso ejecutivo con título hipotecario que cursa en el Juzgado 43 Civil Municipal de Bogotá. 2º. La acción de tutela objeto de estudio es improcedente porque esa entidad financiera aplicó el alivio de reliquidación previsto en la Ley 546 de 1999, cuya metodología fue certificada por la Superintendencia Bancaria. Entonces, como el Banco ha actuado de conformidad con la ley y la Constitución, no es posible atribuir violación de derechos fundamentales. 3º. La tutela no es el medio idóneo para controvertir una decisión proferida por la jurisdicción ordinaria ni para suplir las deficiencias procesales de las partes, porque para ello existen otros medios de defensa judicial. Además, los demandantes no demostraron el perjuicio que pretenden evitar. 4º. El demandante discute derechos de rango legal que no tienen el carácter de fundamentales. Por esta razón, la sentencia C-1140 de 2000 de la Corte Constitucional dejó en claro que, para asuntos como el que ocupa a la Sala, no procede la acción de tutela. 5º. No se violó el derecho a la igualdad, en tanto que al crédito de los demandantes “se les aplicó el alivio por reliquidación que trata la Ley 546 de 1999 en igualdad de condiciones que a los demás clientes y de conformidad con la metodología adoptada prevista en la ley y en la Circular 007 200. 6º. En relación con la supuesta violación del derecho al debido proceso debe recordarse que el artículo 29 de la Carta hace referencia a las garantías que deben ser observadas en los procesos judiciales y administrativos, “lo cual implica

que la violación sólo puede proceder de autoridades judiciales o administrativas”. Y, el Banco Colmena es una entidad privada que ejerce funciones públicas y, por lo tanto, “no es una entidad administrativa de la cual pueda predicarse la violación al derecho al debido proceso”.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 14 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, amparó el derecho al debido proceso de los demandantes. En consecuencia, ordenó al Banco Colmena que reestructure el crédito de los demandantes y de por terminado el proceso ejecutivo que se adelanta ante el Juzgado 43 Civil Municipal de Bogotá. En relación con las demás entidades demandadas, resolvió exonerar de responsabilidad. Para sustentar sus decisiones, el Tribunal sostuvo, en resumen, lo siguiente: 1º. La lectura de la demanda muestra que la persona legitimada por pasiva en la causa en este proceso es el Banco Colmena. Por ello las demás entidades demandadas se exonerarán de responsabilidad. Sin embargo, advierte que la Procuraduría General de la Nación no violó el derecho de petición de los demandantes porque en el momento en que se interpuso la acción de tutela solamente habían transcurrido 3 días. Luego, se encontraba dentro del término para responder la petición. 2º. Si bien es cierto el Banco Colmena es una entidad de carácter privado, no lo es menos que la acción de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público. De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia T-443 de 1992, la actividad financiera comporta la prestación de un servicio público. Por consiguiente, la acción de tutela contra el Banco Colmena

resulta procedente. 3º. La sola circunstancia de que la vivienda de los demandantes “esté a punto de ser rematada” ha de entenderse que se está en presencia de un perjuicio irremediable, pues se presentan las circunstancias señaladas por la jurisprudencia constitucional como constitutivas del perjuicio irremediable, a saber: perjuicio inminente y grave, se requieren medidas urgentes y la urgencia y gravedad determinan que la acción de tutela es impostergable. 4º. En el año 1998, el Banco Colmena otorgó un crédito a los demandantes por valor de $20.840.000. Con base en lo dispuesto en la Ley 546 de 1999, ese crédito fue reliquidado y se abonó a la suma de $2.066.851.07. De acuerdo con la información del banco, los demandantes incurrieron en mora de 12 cuotas, a partir de junio de 2002, por lo que se procedió a instaurar proceso ejecutivo hipotecario. El 25 de febrero de 2001 les fue otorgado a los demandantes un crédito comercial denominado Plan Reducción de Cuota, por $2.802.019. 5º. Las pruebas que obran en el expediente muestran que existieron actuaciones irregulares, tales como: i) la demanda ordinaria se presentó el 24 de junio de 2002, pese a que para cubrir la mora “se les hizo contraer otro crédito, pero de carácter comercial, cuatro meses antes”, el cual hizo más gravosa la situación de los deudores, ii) no era cierto que las cuotas adeudadas fueran 12 porque el crédito comercial debió cubrir el valor por el que fue prestado, iii) llama la atención

que los deudores “hicieron pagos de sumas superiores a las que normalmente se cobraban”. En efecto, en el expediente obra que en los meses de febrero, abril y julio de 2003, los demandantes abonaron valores superiores a la cuota que correspondía, iv) los recibos de cobro del crédito comercial no fueron enviados a los deudores, v) se cobraron honorarios en el proceso ejecutivo y nunca se comunicó al proceso ejecutivo, vi) existió una transacción entre el Banco y los deudores, pero nunca se formalizó, por lo que deduce que “Colmena utilizó su posición ventajosa frente a sus clientes; ya que de una parte, les recibía pagos directamente y de la otra, les adelantaba un proceso ejecutivo, en el cual, como quedó dicho atrás, desde el inicio se les cobraban más cuotas que las que realmente debían”. 6º. Las irregularidades descritas y la demostración de la actual capacidad de pago del demandante “hace pensar válidamente que existió una vulneración a un debido proceso, y al principio de la buena fe que debe regir las actuaciones no sólo de las autoridades sino de los particulares”. 7º. La sentencia de la Corte Constitucional que estudió el artículo 20 de la Ley 546 de 1999 condicionó su aplicación al hecho de permitirles a los deudores que tuvieran la posibilidad de ajustar el plan de amortización a su real capacidad de pago, por lo que las entidades financieras no podían negarse a reestructurar el crédito. 8º. A pesar de que es cierto que los deudores pudieron ejercer su derecho de defensa en el proceso ejecutivo, el Tribunal protege ese derecho, “teniendo en

cuenta todas las irregularidades presentadas, así como el manejo que se ha dado al crédito”.

4. LA IMPUGNACION El Banco Colmena S.A., inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó.

Como fundamento del recurso, señaló, en resumen lo siguiente: 1º. No tiene fundamento considerar el remate como perjuicio irremediable, puesto que para agotar esa etapa se superaron trámites anteriores, tales como sentencia, liquidación del crédito y avalúo. Además, el proceso hipotecario que se adelanta contra el demandante se encuentra en la etapa procesal de avalúo; esto significa que ni se ha solicitado la fecha del remate mucho menos se ha practicado. En tal virtud, si no existe perjuicio irremediable esta acción debió declararse improcedente porque existen otros medios de defensa judicial para proteger los derechos de los demandantes. 2º. El Tribunal interpretó en forma errada el Plan de Reducción de Cuota, por varias razones: i) porque la entidad demandada no obligó a los clientes a contraer créditos, ii) ese plan consiste en crear un crédito comercial para normalizar las cuotas en mora y las siguientes 36 cuotas, pues permite la reducción del 30% en el valor de las 12 cuotas siguientes a la reestructuración del crédito, del 20% de las subsiguientes 12 cuotas y 10% del tercer año. Ese crédito tiene tasa del 0% por interés corriente, iii) el Tribunal no tiene argumentos sólidos para afirmar que se cobran intereses mayores y iv) el nuevo crédito tendría un período muerto o de gracia de 3 años a lo largo del cual no habrá amortización. Entonces, dado que la

primera cuota se pagaría el 25 de febrero de 2004, si los deudores hubieren permanecido al día en el pago de sus cuotas, hasta esa fecha se generaría el extracto correspondiente. Entonces, las imprecisiones anotadas permiten concluir que “en desarrollo de su actividad judicial los jueces deben limitarse a declarar la existencia del derecho y en esa medida deben abstenerse de entrar a cuestionar el origen de los negocios jurídicos”. 3º. En el Plan de Reducción de la Cuota, cuyo sustento fue un título valor, se dejó en claro que una nueva mora haría efectiva la cláusula aceleratoria. Sin embargo, al mes siguiente a la fecha en que se normalizó el crédito principal no se registró pago, pues éste sólo se registró 4 meses después. Precisamente, por esa razón se inició el proceso ejecutivo, cuyo mandamiento de pago fue notificado a los demandados, sin que ellos hubieren presentado excepciones o alegatos para reprochar el desarrollo del proceso. En tal virtud, el Tribunal no podía “suplir la inactividad de la parte demandada, ni pretender dar un alcance diferente al previsto en la ley como efecto de la notificación surtida”. 4º. El Tribunal sostuvo que existió una transacción que no se formalizó. Sin embargo, no tuvo en cuenta que, de acuerdo con la legislación civil, la transacción es un contrato por medio del cual las partes ponen fin a un litigio existente y precaven otro eventual. Ese contrato nunca fue celebrado por las partes, pues el Plan de Reducción de Cuota no tiene los efectos legales de una transacción. 5º. La orden de reestructuración del crédito que ordenó el Tribunal es ilegal. En

efecto, esa reestructuración sólo puede efectuarse cuando el cliente cumpla las condiciones objetivas señaladas en la Circular número 85 de 2000, tales como: i) acreditar capacidad de pago, de tal forma que la primera cuota después de la reestructuración no represente más del 30% de los ingresos familiares, ii) el saldo de la obligación no exceda del 70% del valor del inmueble, iii) el plazo total no supere 30 años, iv) que no existan embargos sobre la garantía, entre otros. 6º. La tutela en estudio implica una inconformidad con las decisiones adoptadas por el Juez 43 Civil Municipal de Bogotá en el proceso hipotecario que se adelanta contra los demandantes. Por esta razón, esta acción es improcedente porque la parte demandada en el proceso ejecutivo pudo ejercer los medios de defensa señalados en la ley, pese a lo cual “permaneció inmóvil durante el trámite del proceso y aún permanece en mora en las obligaciones contraídas con Colmena”

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, comoquiera que los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000 disponen que este recurso procede contra las decisiones de primera instancia proferidas por los Tribunales cuando conocen de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades del orden nacional. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del

Consejo de Estado conocer de las acciones de tutela. El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. De consiguiente, este instrumento procesal solamente procede cuando se trata de proteger derechos fundamentales. El caso objeto de estudio se dirige contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia Bancaria, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, la Procuraduría General de la Nación y el Banco Colmena. Sin embargo, el Tribunal consideró que la única persona legitimada por pasiva en la causa es el Banco Colmena, por lo que exoneró de responsabilidad a las demás entidades demandadas. Ahora, como la impugnación no se refirió a este aspecto y, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación limita la competencia del juez de segunda instancia porque éste no puede estudiar asuntos de la providencia que no fueron objeto de recurso, la Sala se limitará a analizar la procedencia de la acción de tutela en relación con el Banco Colmena. Los demandantes pretenden la protección de los derechos, entre otros, a la igualdad, petición, debido proceso, vivienda digna y acceso a la justicia, los cuales consideran afectados porque el Banco Colmena, de un lado, se negó a aceptar pagos efectuados en un crédito que se encontraba en mora y a aceptar la

propuesta de pago y ampliación del plazo inicialmente pactado y, de otro, adelanta un proceso ejecutivo que se dispone a rematar la vivienda de los demandantes. El Tribunal consideró que el Banco Colmena violó el debido proceso y, por lo tanto, ordenó que reestructure el crédito de los demandantes y de por terminado el proceso ejecutivo que se adelanta ante el Juzgado 43 Civil Municipal de Bogotá. En consecuencia, corresponde a la Sala averiguar si el Banco Colmena, entidad privada que presta un servicio público1, vulneró derechos fundamentales de los demandantes. De los documentos que obran en el expediente se infiere lo siguiente:

1. Los demandantes adquirieron con el Banco Colmena el crédito hipotecario número 019917110575-7, desembolsado el 25 de noviembre de 1998 (folios 189 y 245). El inmueble objeto de hipoteca está destinado a la vivienda familiar de los

demandantes y está ubicado en la carrera 95 A número 19 A 60 en Bogotá.

2. Como consecuencia de lo dispuesto en la Ley 546 de 1999, en el año 2000, Colmena efectuó la reliquidación del crédito y le abonó $2.066.851.07.

3. Los deudores incurrieron en mora en el pago de su obligación desde el 25 de junio de 2001, pero no aparece con claridad la fecha exacta en la que iniciaron nuevamente los pagos. En efecto, en la demanda ejecutiva presentada por la entidad bancaria aparece que los demandantes se encontraban en mora de 12 cuotas, esto es, desde el mes de junio de 2001 a mayo de 2002, cada una de las

cuales correspondía a $377.