CE-25000-23-25-000-2005-00244-01(0151-09)-2010

SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES – No se pierde por

ascenso / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES – Beneficiarios Así las cosas, si bien el artículo 81 del Decreto 1211 de 1990, prescribe los casos en los cuales se pierde el derecho a percibir el subsidio familiar, dentro de los cuales no se encuentra el hecho de que el funcionario sea ascendido a otro grado, para la Sala es claro que con la nueva situación que se evidencia con la expedición de las disposiciones ya citadas, el personal más beneficiado no puede pretender por un lado la aplicación más favorable del régimen de primas contenido por fuera de los estatutos de carrera, y al mismo tiempo percibir el subsidio de familia contenido en los mismos, a sabiendas de que la naturaleza de dicho subsidio no es para beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley, sino por el contrario, para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, precisamente estableciendo este sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia. Por tanto, cuando el señor Rivera Pacheco ascendió al grado de Coronel quedó excluido del auxilio familiar, razón por la cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, debiéndose entonces proceder a CONFIRMAR en su integridad la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 79 / DECRETO 107

DE 1996 – ARTICULO 3 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-0024401(0151-09)

Actor: DORA ALICIA BOHADA DE RIVERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL Autoridades Nacionales Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de

Exp: 0151-09

Cundinamarca - Sección Segunda-Subsección “D”, dentro del proceso promovido por la señora DORA ALICIA BOHADA DE RIVERA contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional-. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, la señora Dora Alicia Bohada de Rivera pidió al Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo No. 272533CE-DIPER-SJU 702 del 2 de septiembre de 2004, mediante el cual se le denegó el reconocimiento y pago del subsidio familiar indexado y con intereses moratorios que devengaba su cónyuge desde el 1º de enero de 1987 hasta el 30 de marzo de 1990, fecha de retiro de la institución. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se

ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar el subsidio familiar indexado y con intereses moratorios por el periodo referido en el párrafo anterior, y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Expone como hechos de la demanda, que el subsidio familiar para las Fuerzas Militares fue creado mediante el Decreto Ley 0325 de 1959, siendo reconocido sucesivamente en la Ley 126 de 1959 artículo 64, Decreto 2337 de 1971 artículo 60, Decreto 612 de 1977 artículo 66, Decreto 089 de 1984 artículo 75, Decreto 095 de 1989 artículo 77 y el Decreto 1211 de 1990, artículo 79. Refiere que contrajo matrimonio con el Coronel José Salomón Rivera Pacheco el 8 de diciembre de 1968 circunstancia por la cual le fue reconocido el Subsidio Familiar en un porcentaje del 30% a partir de esa fecha por el Ministerio de Defensa Nacional. De la unión se procrearon 3 hijos, razón por la cual el subsidio le fue reconocido en porcentaje del 43%.

Exp: 0151-09

Que por este suceso, durante el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 1984 y el 1º de enero de 1987, recibió en su totalidad el Subsidio Familiar reconocido, correspondiéndole un porcentaje del 43% de su sueldo básico mensual como prestación social periódica o de tracto sucesivo. De igual forma percibió todas las primas correspondientes a su grado y a sus especialidades de acuerdo con las normas vigentes. Relata que al Coronel Salomón Rivera Pacheco se le suspendió el porcentaje

correspondiente al subsidio familiar sin justificación alguna a pesar de que el Artículo 104 del Decreto 1211 de 1990 establece que tanto los reconocimientos como las disminuciones y suspensiones de los subsidios y primas relacionados en dicho Decreto, se ordenarán mediante disposición del Comando de la fuerza respectiva. Advierte que el artículo 81 ibídem enlista las causales para la extinción del subsidio familiar, entre las cuales no se encuentra la del ascenso a grado de Coronel o uno superior dentro del escalafón que rige las Fuerzas Militares. Explica que el Subsidio Familiar en el régimen prestacional especial que rige a las Fuerzas Militares tiene un carácter salarial, bajo la consideración de que es uno de los componentes de la asignación mensual de los militares. Agrega que la naturaleza jurídica del Subsidio Familiar es diferente a la de las primas establecidas en el Estatuto que rige la Carrera de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Afirma que luego del deceso de su cónyuge – 25 de marzo de 2003solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar indexado desde el mes de marzo de 1990, cuando de manera unilateral, oficiosa y sin su consentimiento, la entidad resolvió extinguirle dicha partida hasta la fecha de su retiro, pero tal solicitud fue denegada a través del acto demandado. Como normas violadas citó los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 1º, 2º, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992, 74 del Decreto 089 de

1984, 77 del Decreto 095 de 1989, 79, 104, 161 y 162 del Decreto 1211 de 1990 y Exp: 0151-09 66 del Decreto 612 de 1977. El concepto de violación lo desarrolló a folios 83 a 87 y 104 a 107, en virtud de la adición que sobre el concepto de violación hizo de la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. (fls. 190-199) Luego de hacer un recuento de la normativa que rige el subsidio familiar y analizar las pruebas obrantes en el plenario sostuvo, en síntesis, que el subsidio familiar, tal y como fue concebido, tiene como objetivo cierto subvencionar las cargas económicas de los trabajadores para el sostenimiento de sus familias, siendo indiscutible que tal prestación social no puede ser reconocida a quienes perciban ingresos en escalas remunerativas altas y determinadas por la Ley, como es el caso del cónyuge de la actora quien al momento del retiro ostentaba la calidad de Coronel de la Ejército Nacional. LA APELACION La parte actora insiste en que el subsidio familiar fue suspendido sin que para ello mediara acto administrativo expedido por la Dirección del Ejército como lo exige el artículo 104 del Decreto 1211 de 1990. Resalta que el acto acusado se encuentra falsamente motivado como quiera que el Decreto 1211 no establece que el ascenso sea una causal de extinción del subsidio familiar. Destaca que la Dirección de la Ejército Nacional le extinguió el subsidio que venía percibiendo y luego se lo reconoció cuando le liquidó el pago de sus cesantías

Exp: 0151-09 definitivas y posteriormente lo tuvo en cuenta para efectos de la asignación de retiro.

CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en examinar si la demandante, en calidad de cónyuge supérstite, tiene o no derecho al pago del Subsidio Familiar por el período comprendido entre el 1º de enero de 1987 y el 30 de marzo de 1990. En otras palabras, si el derecho al subsidio familiar se perdió por haber sido ascendido su esposo fallecido a un grado superior en el escalafón de Oficiales del Ejército Nacional. Para resolver lo anterior la Sala considera necesario realizar el siguiente análisis normativo: El Subsidio Familiar, lo define el legislador (art. 1º de la Ley 21/82) como “una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.” (Se resalta). Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas -cónyuge o compañera (o) e hijosque se encuentran a su cargo, pero siempre en consideración a los ingresos del trabajador. Para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador1[1], como una forma de

subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada 1[1] Obsérvense entre otros, los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989.

Exp: 0151-09 uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica.

Después, el Decreto 1211 de junio 8 de 1990, Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales del Ejercito Nacional, en su artículo 79, dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. Como puede observarse, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los precisos términos concebidos en las disposiciones anteriores, no se hallaba supeditado a que los miembros de las fuerzas militares estuviesen clasificados o escalafonados en un grado determinado, dentro del rango de oficiales o suboficiales, pues el legislador no hizo -por lo menos hasta ese momentodistinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco estableció Exp: 0151-09 un límite en el quantum salarial -sueldo básicopara proceder a su liquidación mensual. Ahora, el 26 de noviembre de 1985, (fls. 13 y 14) cuando el Presidente de la República resolvió ascender a un personal de las Fuerzas Militares, entre ellos a José Salomón Rivera Pacheco (q.e.p.d) cónyuge de la hoy demandante, al grado de Coronel, de manera unilateral se le dejó de cancelar el subsidio familiar, según

la demandada, en razón a que a unos oficiales, dentro de los cuales se encontraba el occiso, adoptaron un nuevo régimen salarial. (fls. 2 y 3) Tesis anterior que, como ya se vio, acogió el Tribunal cuando sentenció que el señor Rivera Pacheco perdió su derecho a percibir el subsidio familiar por haber sido ascendido a Coronel, por ser este grado considerado superior dentro del escalafón de Oficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, situación que se refleja en el nuevo régimen salarial que los cobija, desde el año de 1992. Con respecto a ese régimen salarial que se indica, la Sala precisa lo siguiente: El Presidente de la República, en uso de facultades constitucionales (artículo 215), resolvió declarar el estado de emergencia social en el año de 1992 (Decreto Ley 333/92), en consideración a la crisis laboral que se vivía en ese momento en el país, expidiendo algunas normas relacionadas con el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública, entiéndase, para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre otros. Entonces, el Ejecutivo profirió los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que vinieron a establecer -en lo fundamentalun porcentaje que determina la asignación salarial de algunos Oficiales, con base en lo devengado por un Ministro del Despacho. Y en efecto, para el caso concreto de los Coroneles, se estableció en el decreto

335 de 1992, que ellos percibirían una asignación mensual equivalente al setenta Exp: 0151-09 por ciento (70%) de lo que en todo tiempo devengara un Ministro, distribuido así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas (art. 2º); disposición esta que fue modificada parcialmente por los decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, quedando al final el 54% de dicho salario distribuido como sueldo básico en un 45% y el 55% como primas. Después, en 1996, se profirió el Decreto 107 de enero 15 de ese año, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, estableciendo en su artículo 1° una escala gradual porcentual para fijar las asignaciones básicas de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, ordenando para los Coroneles una asignación equivalente al 60% de la que corresponde al grado de General, y además en el artículo 3° de la misma norma indicó lo siguiente: “Artículo 3o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la EjercitoNacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de

representación. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la EjercitoNacional en los grados de Brigadier General y Contraalmirante tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo lo. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al cuarenta y cuatro por ciento (44%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la EjercitoNacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación” (resalta la Sala).

Exp: 0151-09

En síntesis, la asignación mensual de los Coroneles se constituye: (i) por el sueldo básico (60% de la asignación básica devengada por un General) y (ii) por las primas mensuales (33% de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación). De lo anteriormente expuesto, colige la Sala que la situación de algunos Oficiales de la Fuerza Pública (General, Mayor General, Brigadier General, Coronel y Capitán de Navío) varió a partir de la entrada en vigencia de las normas citadas, en donde se previó un nuevo régimen salarial y de prestaciones sociales que modificó sustancialmente la situación de este personal con respecto a los demás

integrantes de la fuerza pública, teniendo en cuenta que para los grados de Subteniente a Teniente Coronel, los Suboficiales, el personal de nivel ejecutivo y los agentes de los cuerpos profesional especial, el artículo 4º ibídem, señaló que seguirían percibiendo las primas establecidas en los estatutos especiales para el personal de la Fuerza Pública. Es evidente que a los altos Oficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional se les excluyó de las disposiciones especiales que rigen para ellas, con el objeto de nivelarlos salarialmente en relación con otros altos funcionarios del Estado. Así las cosas, si bien el artículo 81 del Decreto 1211 de 1990, prescribe los casos en los cuales se pierde el derecho a percibir el subsidio familiar, dentro de los cuales no se encuentra el hecho de que el funcionario sea ascendido a otro grado, para la Sala es claro que con la nueva situación que se evidencia con la expedición de las disposiciones ya citadas, el personal más beneficiado no puede pretender por un lado la aplicación más favorable del régimen de primas contenido por fuera de los estatutos de carrera, y al mismo tiempo percibir el subsidio de familia contenido en los mismos, a sabiendas de que la naturaleza de dicho subsidio no es para beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley, sino por el contrario, para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, precisamente estableciendo este sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia.

Exp: 0151-09

Por tanto, cuando el señor Rivera Pacheco ascendió al grado de Coronel quedó excluido del auxilio familiar, razón por la cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, debiéndose entonces proceder a CONFIRMAR en su integridad la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 10 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro del proceso promovido por la señora DORA ALICIA BOHADA DE RIVERA contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional -. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Exp: 0151-09