CE-25000-23-25-000-2005-00360-01(AP)-2008

ANDEN PEATONAL - Vulneración del goce al espacio público con construcción de inmueble del Distrito Capital / HECHO SUPERADO O CARENCIA DE OBJETO - Configuración con demolición del inmueble construido sobre andén peatonal / INCENTIVO ECONOMICOReconocimiento frente a hecho superado A folios 75 y 90 obra acta de verificación expedida por la Alcaldía Local de Engativa y copia del oficio No SBP-553 del 13 de diciembre del 2005, proferido por la Subdirección de Infraestructura y Espacio Público de Planeación Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en el que se verificó que el inmueble ubicado en la Carrera 72 No 55 – 87, que ocupaba el espacio público (anden peatonal) fue demolido en su totalidad. A folios 110 y 111 se observa informe por parte de la Defensoria del Espacio Publicó, en el que se afirma lo siguiente: “… que el bien inmueble propiedad del Distrito es la carrera 72 (Avenida Boyacá) entre la calle 53 y la prolongación de la Avenida Calle 57, dicho predio se encuentra graficado en los Planos Nos. 347/4-7 y 347/4-8 aprobados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y cuenta con la Matricula Inmobiliaria No. 50C-1419902 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona Centro de esta Ciudad, por lo anterior se certificó el mismo como un bien de uso publico propiedad del Distrito Capital como consta en la Escritura Pública No 1778 del 19 de mayo de 1970

otorgada en la Notaria Octava de la Ciudad.” En efecto, según consta en el expediente a (folio 3) la demanda se presentó el 3 de marzo del 2005, su admisión, efectuada mediante auto de 8 de ese mes y año, se notificó al Alcalde Local de Engativa el 31 de marzo de 2005, y el acta de verificación en donde se acreditó que la construcción ubicada sobre la zona de espacio público (anden peatonal) fue demolida en su totalidad, el 28 de julio del 2005. Resulta claro, entonces, que se configuró la violación del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, puesto que se presentó una ocupación indebida del mismo, por un inmueble que fue demolido luego de la presentación de la acción popular. Así las cosas, la ocurrencia de la carencia actual de objeto o la sustracción de materia en el curso del trámite de la acción popular en modo alguno impiden que en el fallo se afirme o reconozca la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, si ello se dio. Lo que es inocuo realizar es el ordenamiento tendiente a la protección o restablecimiento de los derechos conculcados, pues ya la situación que motivó el ejercicio de la acción popular dejó de existir. En ese orden, se concederá, a favor del actor y a cargo de la Alcaldía Local de Engativa, el incentivo en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, como quiera, que conforme al artículo 86 (numeral 7) del Decreto 1421 de 1993, le corresponde a las alcaldías locales, dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección,

recuperación y conservación del espacio público, y en este caso, dicha autoridad omitió esas funciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00360-01(AP)

Actor: SHERYM DAYANN JIMENEZ VELANDIA

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE ENGATIVA Y PERSONERIA DE BOGOTA Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra de la sentencia proferida del 10 de mayo de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones El 3 de marzo de 2005, la ciudadana Sherym Dayann Jiménez Velandia promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra la Alcaldía Local de Engativá y Personería de Bogotá en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, con el fin de que se adoptaran las siguientes disposiciones: “1) Sean verificados los datos e información del inmueble. “2) Sea restituido el espacio público. “3) Sea reconocida el incentivo de Ley. (fls 2 y 3) de este cuaderno).

2. Los hechos: Como fundamento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes

hechos: 1.- Indicó que desde hace varios años el inmueble ubicado en la carrera 72 No 5587, se encuentra invadiendo el espacio público, lo cual obstruye la circulación peatonal, toda vez que el anden es muy pequeño.

2. Anotó que el 17 de agosto y el 2 de noviembre del 2004, presentó un derecho de petición ante la Alcaldía local de Engativa y a la Personería de Bogotá, respectivamente, con el fin de que se tomarán las medidas correctivas pertinentes. 3.- Adujo que las entidades en mención han sidos ineficientes, pues no se adoptaron las medidas correspondientes para recuperar el espacio público.

II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- Admitida la demanda y surtido el traslado de ésta, la Alcaldía Local de Engativa contestó la demanda a través de su apoderada, quien manifestó que si bien es cierto el espacio público debe ser restituido, esta no es la vía para lograrlo. Anotó que efectivamente la actora presentó un derecho de petición ante la Alcaldía Local de Engativa, quien procedió a contestarlo dentro del término indicado para ello, explicando que debía iniciarse una visita por parte del Ingeniero encargado del grupo normativo y jurídico al inmueble, con el fin de constatar lo señalado. Agregó que esas visitas se atienden en el orden en que llegan, pues la falta de personal y de recursos imposibilita que los problemas se solucionen con la rapidez deseada, sin que ello signifique omisión por parte de la administración. 2.- Por su parte, el Departamento Administrativo de la Defensoria del Espacio

Público señaló que conforme al artículo 3º del Acuerdo 18 de 1999, son funciones de la Defensoria del Espacio Público, sin perjuicio de las atribuciones de otras autoridades, la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público del Distrito Capital. De otra parte, indicó que de acuerdo con la visita técnico administrativa que se realizó al predio, se pudo constatar que el mismo presenta avance sobre la ciclo ruta de la carrera 72 (Av. Boyacá) impidiendo el libre transito de peatones en dicha zona; así las cosas, el propietario del inmueble deberá probar si la construcción que ocasiona el avance del predio fue permitida por alguna autoridad urbanística. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 8 de marzo de 2005, en su numeral 1, ordenó notificar de la acción popular al propietario del inmueble ubicado en la carrera 72 No 55 – 87; notificación que se realizó el 10 de marzo del 2005, sin que realizara por parte de esté intervención alguna. III.- AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 9 de agosto de 2005. La apoderada del Distrito manifestó que el espacio público ya está restituido, para lo cual allega copia del acta de verificación del 28 de julio del 2005; no obstante, la demandante declaró que se profiera sentencia.

V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.- Parte actora: Además de reiterar los argumentos presentados en la acción popular, señaló que la eliminación del antejardín se realizó por la gestión que la parte actora ha efectuado, razón por la cual considera que las entidades si han incurrido en omisión, por lo que solicita que sean acogidas las pretensiones de la demandante. 2.- Parte demandada: Afirmó que no hay omisión alguna por parte de la administración, pues ha actuado diligentemente dentro de los medios con los que cuenta; además la vulneración del derecho colectivo ha finalizado, como quiera que se dio la restitución voluntaria del espacio público. Así las cosas, no hay ningún motivo para que una vez satisfecho el interés general se pretenda continuar con el presente proceso. VI.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo luego de reseñar la actuación procesal adelantada, destacó que el objeto de la presente acción popular era la restitución del espacio público que estaba ocupando el inmueble ubicado en la carrera 72 No 5587, el cual ya se encuentra restituido, de modo que al haberse logrado el objeto de la acción, se negaron las pretensiones de la demanda por sustracción de materia. Precisó, que en la audiencia de Pacto de Cumplimiento se allegó acta de verificación, realizada el 28 de de julio de 2005 (folio 75), en donde se realizó un registro fotográfico del predio objeto de la presente acción y a través del cual el Ingeniero del Grupo Apoyo y Descongestión de la Alcaldía Local de Engativa, presentó las

siguientes observaciones: “realizada la visita al inmueble, se observó que la construcción ubicada sobre la zona de espacio público (anden peatonal) fue demolida en su totalidad” (folio 117 de este cuaderno). Por lo anterior y como quiera que del acta de verificación obrante a folio 75 del expediente se desprende que ya se logró la restitución del espacio público a que hacen referencia las pretensiones de la presente acción, es improcedente ordenar cualquier actuación a la entidad demandada como quiera que ya se han realizado las actividades pertinentes para ello. Anotó que la demandante solicitó el reconocimiento del incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, el cual deberá ser denegado teniendo en cuenta el resultado del proceso, pues la sola interposición de la acción popular no genera la procedencia del mismo. VII.- EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión el actor popular apeló la sentencia, en cuanto afirma que se niega la acción por sustracción de materia. Aduce que no está de acuerdo con la decisión proferida por el a quo, pues el antejardín del inmueble que está ubicado en la Carrera 72 No 55-87 estaba invadiendo el paso al espacio público y en orden a la presentación de la acción popular se pudo recuperar dicho espacio. Aseguró que si bien es cierto que se restituyó el espacio público también lo es que fue por la presentación de la acción, así las cosas, solicita que se reconozca la gestión realizada, toda vez que no se efectuó gestión alguna por parte de la administración municipal. VIII.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación,

además de indicar que el antejardín fue retirado por el particular y no por las gestiones que haya realizado la administración. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, los cuales se consideran vulnerados por la existencia de un antejardín de un inmueble ubicado en la carrera

72 No 55-87 de esta ciudad, que se encuentra sobre un anden que corresponde al espacio público limitando así el espacio que tiene el peatón para transitar por este. En ese contexto, solicitó que se verifiquen los datos e información del inmueble y que sea restituido el espacio público; así mismo, instó que se reconozca en su favor el incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998. 3.- El a quo en la sentencia impugnada negó las pretensiones de la demanda, pues de las pruebas allegadas al plenario se pudo constatar que el espacio público fue restituido de modo que al haberse logrado el objeto de la acción, se negaron las pretensiones por sustracción de materia. Esta decisión no es compartida por la impugnante, pues, a su juicio, tal actuación se realizó por la presentación de la acción popular, por lo que considera que tiene derecho al reconocimiento del incentivo económico previsto en la Ley 472 de 1998. 4.- En orden a resolver, se tiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, se entiende por espacio público “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. “Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de

las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.” Por su parte, el artículo 82 de la Constitución Política exige del Estado el deber de "velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular." Así mismo, el derecho al goce del espacio público reviste el carácter de derecho colectivo como lo señala el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, razón por la cual es susceptible de protegerse por vía de acción popular, lo que significa que cualquier persona, perteneciente a un grupo o una comunidad, puede acudir ante los jueces para exigir su defensa, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés. 5.- Pues bien, a efectos de resolver lo pertinente, se tienen las siguientes pruebas:

5.1.- A folios 52 a 56 obra el memorando núm.: 2005IE3202, calendado el 3 de mayo de 2005, proferido por la Defensoria del Espacio Público, en el que se indica que de acuerdo con la visita técnico administrativa practicada por un funcionario (arquitecto) de esa subdirección al inmueble ubicado en la Carrera 72 No 55-87, se pudo comprobar que el mismo presenta avance sobre la ciclo ruta de la carrera 72 (Av. Boyacá), impidiendo el libre transito de peatones en dicha zona. 5.2.- A folios 75 y 90 obra acta de verificación expedida por la Alcaldía Local de Engativa y copia del oficio No SBP-553 del 13 de diciembre del 2005, proferido por la Subdirección de Infraestructura y Espacio Público de Planeación Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en el que se verificó que el inmueble ubicado en la Carrera 72 No 55 – 87, que ocupaba el espacio público (anden peatonal) fue demolido en su totalidad. 5.3. - A folios 110 y 111 se observa informe por parte de la Defensoria del Espacio Publicó, en el que se afirma lo siguiente: “… que el bien inmueble propiedad del Distrito es la carrera 72 (Avenida Boyacá) entre la calle 53 y la prolongación de la Avenida Calle 57, dicho predio se encuentra graficado en los Planos Nos. 347/4-7 y 347/4-8 aprobados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y cuenta con la Matricula Inmobiliaria No. 50C-1419902 de la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos Zona Centro de esta Ciudad, por lo anterior se certificó el mismo como un bien de uso publico propiedad del Distrito Capital como consta en la Escritura Pública No 1778 del 19 de mayo de 1970 otorgada en la Notaria Octava de la Ciudad.” Agregado a lo anterior, en el concepto técnico que obra en el proceso se informó sobre el perfil vial de la carrera 72 (Avenida Boyacá) concluyendo que el inmueble de propiedad particular presentaba un avance, es decir, se encontraba ocupando zona del anden dificultando el transito de peatones, configurando así una invasión al espacio público. 6.- Al respecto, estima la Sala que del análisis del material probatorio allegado a este proceso, queda claro que la obra de demolición del inmueble que ocupaba el espacio público fue ejecutada en el curso del trámite de la acción popular, luego de la notificación del auto admisorio de la misma. En efecto, según consta en el expediente a (folio 3) la demanda se presentó el 3 de marzo del 2005, su admisión, efectuada mediante auto de 8 de ese mes y año (folio 11), se notificó al Alcalde Local de Engativa el 31 de marzo de 2005 (folio 22), y el acta de verificación en donde se acreditó que la construcción ubicada sobre la zona de espacio público (anden peatonal) fue demolida en su totalidad, el 28 de julio del 2005 (folio 75). 7.- Resulta claro, entonces, que se configuró la violación del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, puesto que se presentó una ocupación indebida del mismo, por un inmueble que

fue demolido luego de la presentación de la acción popular. Así las cosas, la ocurrencia de la carencia actual de objeto o la sustracción de materia en el curso del trámite de la acción popular en modo alguno impiden que en el fallo se afirme o reconozca la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, si ello se dio. Lo que es inocuo realizar es el ordenamiento tendiente a la protección o restablecimiento de los derechos conculcados, pues ya la situación que motivó el ejercicio de la acción popular dejó de existir. En efecto, ha sido criterio de esta Sección1, que tratándose del hecho superado o de la carencia de objeto ocurridas en el curso del trámite de la acción popular, no será necesario ordenar la adopción de medidas para amparar los derechos e intereses colectivos - pues éstas se implementaron en el desarrollo de la actuación procesal, sin embargo, procede el reconocimiento del incentivo 1 Sentencia de 22 de junio de 2006, proferida en la acción popular núm. 15001 2331 000 2003 00962 01; Actor: José Alberto Salom Cely; Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. económico para el demandante, si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasión de la intervención del actor popular, como sucede en el sub examine. 8.- Es pertinente precisar que para que proceda el reconocimiento del incentivo económico debe estar plenamente acreditado en el proceso que existe realmente la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Es claro entonces, que el incentivo es un reconocimiento económico que la ley

concede al actor, y que debe ser fijado por el juez en el caso en que prosperen las pretensiones de la demanda2, declaración ésta que lógicamente presupone que exista ciertamente amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos. En orden a lo anterior, y al encontrase probada la vulneración alegada por el actor debió el a quo amparar los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda y reconocer el incentivo, sin que resultara necesario ordenar medidas para la protección de los mismos, toda vez que el hecho ha sido superado, es decir que gracias a la intervención del actor popular se realizaron las medidas pertinentes para la recuperación del espacio público. 9.- En tales condiciones, al resultar probados los supuestos de hecho en que se sustenta la demanda, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar concederá el amparo de los derechos colectivos cuya protección se reclama en este asunto y el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, con la advertencia que de no se dispondrá la ejecución de actividad alguna para la protección de los mismos, como quiera que, como antes se vio, en desarrollo de esta actuación procesal se hizo la demolición del bien inmueble que generaba la invasión del espacio público. En ese orden, se concederá, a favor del actor y a cargo de la Alcaldía Local de Engativa, el incentivo en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, como quiera, que conforme al artículo 86 (numeral 7) del Decreto 1421 de 1993, le corresponde a las alcaldías locales, dictar los actos y ejecutar las

operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, y en este caso, dicha autoridad omitió esas funciones. 2 Así se deduce de lo establecido en los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia y en consecuencia dispóngase: PRIMERO. AMPÁRASE el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes uso público. SEGUNDO. En consecuencia, RECONÓCESE al demandante el valor equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a titulo de incentivo económico, el cual deberá ser pagado por la Alcaldía Local de Engativa. TERCERO. Nada se dispone respecto a la protección del derecho colectivo cuyo amparo se concede, toda vez que las medidas para ese efecto se adoptaron estando en curso la actuación procesal. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 8 de mayo de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Ausente con Excusa