CE-25000-23-25-000-2005-00485-01(0170-08)-2011

PENSION GRACIA – Liquidación sobre lo devengado en el año anterior a la adquisición de status La liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, y conforme fue ordenado por el a – quo, de tal suerte que la providencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al ser las normas aplicables para tal efecto las que regulaban la pensión gracia, y por no encontrarse incursa en la disposición contenida en la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1966 – ARTICULO 4 / DECRETO 1743 DE 1966 / LEY 33 DE 1985 / LEY 114 DE 1913

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00485-01(0170-08)

Actor: RUTH MARINA MORENO DE MELO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la actora por intermedio de apoderado judicial solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido de la petición del 17 de febrero de 2003 y de la resolución 004142 del 31 de mayo de 2004, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la revisión de la reliquidación de la pensión gracia de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión gracia de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados (prima de vacaciones, prima de título y prima de navidad) a partir de la fecha en que adquirió el status pensional y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La demandante refiere que la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia de jubilación mediante Resolución 023237 del 13 de octubre de 2000, en cuya liquidación no se estimó la totalidad de los factores devengados en el año de consolidación del status pensional. En virtud a lo anterior, solicitó a la entidad de previsión el 17 de febrero de 2003, que revisara la liquidación de la pensión gracia. Ante el silencio de la administración interpuso recurso de apelación, que fue resuelto negativamente mediante Resolución 004142 del 31 de mayo de 2004 – acto acusado –.

LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 23 de agosto de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 132 – 150). Precisó que las súplicas de la demanda se encuentran llamadas a prosperar en cuanto la Caja Nacional de Previsión Social tenía la obligación de incluir en la liquidación de la pensión gracia, la totalidad de los factores salariales que la demandante devengó durante el año en que consolidó el status pensional, esto es, entre el 31 de enero de 1999 y el 30 de enero de 2000, sin que sea necesario que sobre los factores salariales deban hacerse los aportes que reclama la demandada. Conforme a lo anterior, ordenó la reliquidación de la pensión reconocida a la demandante, en cuantía equivalente al 75% del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la consolidación del derecho, dándole aplicación al fenómeno de la prescripción trienal en relación con algunos valores pensionales, por lo que el reajuste se reconoció a partir del 30 de enero de 2000 pero con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2000. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandada solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda (fls. 152 – 159). Afirmó que la liquidación de la pensión gracia de jubilación debe hacerse de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues estas establecen excepciones a su aplicación respecto de la edad y el tiempo de servicio y no

frente a los factores de liquidación. Adujo que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció el deber de pagar aportes a la respectiva Caja de Previsión, señaló los factores sujetos a descuento y ordenó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquiden sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes. Argumentó que la Caja Nacional de Previsión Social no liquidó la pensión con todos los factores salariales teniendo en cuenta que la certificación allegada al expediente no indicaba sobre cuales factores se aportó para la seguridad social. Alegó que el Tribunal mal puede ordenar el pago de la prestación social reclamada, porque las disposiciones que la establecieron y desarrollaron no prescribieron los factores para liquidarla. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público solicita que se confirme la decisión tomada por el a – quo, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda, bajo el entendido de que los factores a tener en cuenta para la reliquidación, son los devengados durante el año anterior a la fecha en que se adquirió el status de pensionado. Manifiesta que la accionante se encuentra sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia que se concede a los docentes territoriales de planteles oficiales, por lo que la liquidación de su prestación social debe hacerse con base en todos los factores salariales devengados y no tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la

presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, la señora RUTH MARINA MORENO DE MELO a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto ficto originado por el silencio de la administración frente a la petición del 17 de febrero de 2003 y de la Resolución 004142 del 31 de mayo de 2004 (fls. 10 – 17) por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la revisión de la liquidación de la pensión gracia de jubilación. De las pruebas allegadas al proceso se estableció que la entidad, mediante Resolución 023237 del 13 de octubre de 2000, reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia de jubilación a la actora, efectiva a partir del 31 de enero de 2000 (fl. 9). Mediante petición radicada el 17 de febrero de 2003, la actora solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación a efectos de que se le incluyera la totalidad de los factores salariales devengados y certificados. Ante el silencio de la administración, interpuso recurso de apelación contra del acto ficto o presunto (fls. 12 – 14). La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 4142 del 31 de mayo de 2004, declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo y confirmó el acto ficto o presunto procedente del silencio de la administración. El A – quo accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ocurrencia del

silencio administrativo, la nulidad del acto administrativo demandado, y ordenó la revisión de la liquidación de la pensión gracia de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante al momento del reconocimiento pensional. No obstante lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social, considera que la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante se debe liquidar teniendo en cuenta los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y de acuerdo a los aportes realizados durante el último año de servicios. Como el motivo de inconformidad alegado por la apelante, versa respecto de los factores salariales que debieron tenerse en cuenta para liquidar la pensión gracia de jubilación, la Sala procede al estudio de las normas que regulan la materia. Mediante la Ley 114 de 1913 se les otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales, una vez reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4, una pensión por servicios prestados en el nivel territorial, departamental o distrital, siempre que se compruebe que no reciben otra pensión o recompensa de carácter nacional. El artículo 2 ibídem, establece que la cuantía de dicha pensión corresponde a la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o su promedio si se devengó sueldos distintos. Posteriormente, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consagró que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado,

seguiría siendo reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 081 de 1976. Por otra lado, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 reglamentado por el Decreto 1743 de 1966, estableció que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante, el parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, exceptuó a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En el sub – júdice, la actora se encontraba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia de jubilación otorgada a los maestros territoriales de las escuelas oficiales, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se requiera realizar aportes o cotización alguna. Conforme a lo anterior, no le asiste razón a la entidad, al pretender que el reconocimiento pensional de la demandante se efectúe con base en los aportes

del último año de servicios, de acuerdo a lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto. Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, y conforme fue ordenado por el a – quo, de tal suerte que la providencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al ser las normas aplicables para tal efecto las que regulaban la pensión gracia, y por no encontrarse incursa en la disposición contenida en la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, le asistió razón al a – quo al declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar en consecuencia a la entidad demandada reajustar el valor de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales acreditados en el plenario, visible a folios 20 y 22 del cuaderno principal y que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación, esto es, lo correspondiente a la prima de título, la retroactividad del sueldo básico, la prima de vacaciones y la prima de navidad. En estas condiciones, pierden fundamento legal los argumentos de la entidad demandada para negar la reliquidación de la pensión gracia de jubilación,

lo que impone a la Sala confirmar la decisión del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por RUTH MARINA MORENO DE MELO contra la CAJA NACIONAL

DE PREVISIÓN SOCIAL.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO