CE-25000-23-25-000-2005-00511-01(AP)-2010

MODIFICACION DE FORMULARIO DE DICTAMEN PARA CALIFICACION DE INVALIDEZ - Improcedencia de la acción popular / ACCION POPULAR CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Improcedencia de la nulidad. Procedencia de la suspensión si se vulneran derechos colectivos El Ministro de Trabajo y Seguridad Social en uso de sus facultades legales conferidas por el numeral 5° del artículo 6 del Decreto 1128 de 1999, expidió la Resolución N° 1971 del 19 de agosto de 1999 “por la cual se adoptan los formularios e instructivos de solicitud y dictamen de calificación de invalidez y se dictan otras disposiciones.” Todas las Juntas de Calificación de Invalidez y en general todos los organismos e entidades que dentro o fuera del Sistema de Seguridad Social deban determinar la pérdida de capacidad laboral, invalidez, origen del accidente, enfermedad o muerte deben aplicar la resolución mencionada. (Artículo 1 ídem). Para la calificación de invalidez, las personas naturales, entidades administradoras o asegurados o todas aquellas legalmente autorizadas para ello deben utilizar el formulario que prevé el artículo 3 de la Resolución N° 1971 de 1999. (…) Aún cuando el demandante no ataca directamente la legalidad de la Resolución N° 01971 de 1999, pretende que mediante la acción popular del proceso de la referencia se modifique, elimine o cambie el formulario de dictamen para la calificación de invalidez, el cual fue adoptado por la ARP del Instituto de Seguros Sociales –ISSen cumplimiento de un acto administrativo. Resulta pertinente aclarar que en el supuesto en que se estudiará y accedieran a las pretensiones, es claro que por vía de esta acción

constitucional se terminaría afectando la aplicación de la mencionada resolución por parte de la entidad demandada. Es así entonces que la Sala concluye que el actor de manera indirecta ataca un acto administrativo, es decir, la Resolución N° 01971 de 1999. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que éstos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto administrativo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la acción popular contra actos administrativos: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2005, Rad.

2003-01278(AP), MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. ACCION POPULAR - Improcedente para la protección de derechos individuales / ACCION POPULAR - Objeto Como quiera que el demandante en el recurso de apelación anexó la historia clínica de la evaluaciones calificatorias de Diana Pamplona, señalando que está mal diagnosticada, por las preguntas del formulario que utiliza la ARP del Instituto del Seguros Sociales –ISSpara la Sala resulta pertinente mencionar la acción popular es improcedente para proteger derechos individuales, pues su existencia se fundamenta como mecanismo para la protección de derechos colectivos.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción popular frente a derechos individuales: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2009, Rad. AP-2004-01492, MP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00511-01(AP)

Actor: AMED ABASOLO URRESTIA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 1° de diciembre de 2006 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. PRETENSIONES El 29 de marzo de 2005 el señor Amed Abasolo Urrestia demandó en ejercicio de la acción popular a la ARP del Instituto de Seguros Sociales -ISS-, por considerar que vulneró los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a los derechos de los consumidores y usuarios, porque a su juicio, el formulario del dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de invalidez es arbitrario en la calificación y

formulación del estado psicológico del trabajador, afiliado o beneficiario de los servicios de salud, lo cual impide el acceso de la población afiliada a los servicios de salud. Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende que se ordene a la entidad demandada que cambie, elimine y modifique los formularios de dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de invalidez que utiliza la entidad demandada y que se le reconozca el incentivo legal que prevé la Ley 472 de 1998. AHECHOS Como fundamento de la presente acción popular la parte demandante expuso los siguientes hechos: 1.- El formulario que utiliza la ARP del Instituto de Seguros Sociales –ISSviola los numerales b, g, h, j y n del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, la Ley 361 de 1997, el Decreto 917 de 1999 del Manual único para la calificación de la invalidez y el Decreto 1836 de 1994. 2.- Los fundamentos de la calificación identificados con el número 5 vulneran los derechos colectivos que invocados en la demanda. 3.- Transcribió los artículos 613 a 650 del Decreto 1298 de 1994, por el cual se expidió el Estatuto Orgánico del Sistema General se Seguridad Social en Salud. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- El Instituto de Seguros Sociales -ISSpor intermedio de apoderado contestó la demanda en los siguientes términos: 1.- Sostuvo que no le constan los hechos que expuso el demandante. 2.- Manifestó que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de Protección Social, mediante el Decreto 916 de mayo de 1999 y la Resolución N°

01971 del 19 de agosto de 1999 creó el formulario que las ARP debían adoptar en todo el territorio nacional y que en el presente asunto, el demandante pretende que se cambie, modifique o elimine. Por lo anterior, concluyó que el Instituto de Seguros Sociales –ISSno es la entidad competente para realizar la actuación que pretende el demandante, sino el Ministerio de Protección Social. 2.- El Ministro de la Protección Social no contestó la demanda, aún cuando a folio 51 del cuaderno Principal obra la constancia que se efectúo la notificación personal del auto admisorio de la demanda. III.- EL PACTO DE CUMPLIMIENTO De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Magistrado Ponente de la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca convocó a las partes el 10 de agosto de 2005 para la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se suspendió y se reanudó el 19 de octubre de 2005 y el 25 de enero de 2006, la cual declaró fallida porque no llegaron a un acuerdo. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- El Ministerio de la Protección Social dentro del término legal presentó sus alegatos de conclusión en los siguientes términos: Citó el literal c del artículo 4 del Decreto 917 de 1999, según el cual la calificación integral de invalidez se registra en el dictamen, en los formularios e instructivos que para ese efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Señaló que la implementación del formulario por el Instituto de Seguros Sociales – ISSfue en cumplimiento de la Resolución N° 1971 de 1999. Entonces, la acción

pertinente para incoar es la de cumplimiento, como quiera que si una entidad administradora de riesgos profesionales no implementa el formulario establecido por el mencionado Ministerio, será sujeto de una investigación administrativa y probablemente de una sanción. Arguyó que en el presente caso la acción popular es improcedente, toda vez que el formulario implementado por el Instituto de Seguros Sociales –ISSno genera ningún daño, peligro o amenaza, ni amenaza los derechos e intereses colectivos de los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales mediante la ARP demandada. Explicó que en el evento en que los afiliados consideren que están mal calificados pueden recurrir ante la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez de conformidad con el Decreto 2463 de 2001 y en últimas pueden demandar ante la jurisdicción ordinaria laboral. Entonces, existen otros mecanismos para alegar la calificación de invalidez. Estimó que el formulario que adoptó la entidad demandada es el mismo que establece la Resolución N° 01971 de 1999. Indicó que aún en aras de discusión, el mal diligenciamiento del formulario por parte de la ARP demandada sobre la pérdida de la capacidad laboral no es materia de discusión por vía de una acción popular. 2.- La parte actora manifestó que no comparte la posición del Ministerio de Protección Social, pues a su juicio, busca justificar la conducta omisiva por parte del Ministerio. 3.- El Instituto del Seguros Sociales –ISSno presentó alegatos de conclusión. V.- LA PROVIDENCIA APELADA La Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 1 de diciembre de 2006 negó las pretensiones de la

demanda por las siguientes razones: Consideró que como quiera que el formulario adoptado por el instituto demandado cumple con los requisitos mínimos exigidos por el literal c del artículo 4 del Decreto 917 de 1999 (Manual Único) no se encontró que se vulneraran o amenazaran los derechos e intereses colectivos, como lo estima el actor. Agregó que el formulario que obra a folio 102 se refiere a una persona en particular, la señora Diana Yolanda Pamplona Larrota, no a un derecho colectivo, por lo tanto estarían en juego derechos subjetivos y no colectivos, los cuales no son objeto de discusión en la acción popular. VI.- EL RECURSO Inconforme con la decisión del Tribunal, el actor la impugnó dentro del término legal previsto para el efecto. Dijo que en los anexos incluyó la historia clínica de la evaluaciones calificatorias de Diana Pamplona, que demuestran que a pesar de su condición física con graves padecimientos por sus ocupaciones laborales, no puede desarrollar sus funciones básicas en la vida diaria y aún así está mal diagnosticado en las preguntas del formulario que utiliza la ARP del Instituto del Seguros Sociales – ISS-. Agrega que incluso la Junta Regional-Nacional de Invalidez se equivocó en la calificación, pues se basó primordialmente en el formulario y luego emitieron diversos conceptos contradictorios y nefastos, olvidando los factores de sitio de trabajo, clase de trabajo, entre otros que no se registraron en el formulario. Sostiene que en la calificación de invalidez, los calificadores no aplicaron los requisitos y procedimientos que establece el manual para emitir un dictamen.

Anexó copia de la sentencia de tutela T-721 de 2005, por medio de la cual se protegió el derecho fundamental al debido proceso porque el formulario es el elemento culpable que indujo en error a la ARP del Instituto de Seguros Sociales – ISS-. VII.- LOS ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez corrido el traslado para alegar como se observa a folio 285 del cuaderno principal, ninguna de las partes se pronunció al respecto. VIII.- CONSIDERACIONES 1.- La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea

en el proceso respectivo. 2.- En el presente asunto el actor estima que la ARP del Instituto de Seguros Sociales –ISSvulneró los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a los derechos de los consumidores y usuarios, porque a su juicio, por la existencia del formulario del dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de invalidez se impide el acceso de la población afiliada a los servicios de salud, pues lo califica de arbitrario en la calificación y formulación del estado psicológico del trabajador, afiliado o beneficiario de los servicios de salud. Por su parte, las entidades demandadas afirmaron que la acción popular no es la acción procedente para estudiar el formulario que adoptó la ARP del Instituto de Seguro Social –ISS-, toda vez que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de la Protección Social, creó el formulario mediante la Resolución N° 1971 de 1999, el cual tenía que ser implementado por las ARP del territorio nacional. 3.- La Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada negó las pretensiones de la demanda por considerar que el formulario adoptado por el instituto demandado cumple con los requisitos mínimos exigidos por el literal c del artículo 4 del Decreto 917 de 1999 (Manual Único) y en ese orden de ideas, no encontró que se vulneraran o amenazaran los derechos e intereses colectivos, como lo estima el actor. Agregó que el formulario que obra a folio 102 se refiere a una persona en particular, la señora Diana Yolanda Pamplona Larrota, no a un derecho colectivo,

por lo tanto estarían en juego derechos subjetivos y no colectivos, los cuales no son objeto de discusión en la acción popular. 4.- De tales circunstancias, es claro que la controversia a dirimir se centra en determinar si el formulario para la calificación de invalidez que utiliza la ARP del Instituto de Seguros Sociales –ISSvulnera o no los derechos colectivos invocados por el actor. Sin embargo, previo al estudio de fondo la Sala revisará si la acción popular procede en este caso, para lo cual se verificará si el formulario objeto de la demanda corresponde o no a la creación por medio de la Resolución 1971 de 1999, es decir si se trata de un acto administrativo. 5.- En ese orden de ideas, a folio 44 del cuaderno principal, se observa que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en uso de sus facultades legales conferidas por el numeral 5° del artículo 6 del Decreto 1128 de 1999, expidió la Resolución N° 1971 del 19 de agosto de 1999 “por la cual se adoptan los formularios e instructivos de solicitud y dictamen de calificación de invalidez y se dictan otras disposiciones.” Todas las Juntas de Calificación de Invalidez y en general todos los organismos e entidades que dentro o fuera del Sistema de Seguridad Social deban determinar la pérdida de capacidad laboral, invalidez, origen del accidente, enfermedad o muerte deben aplicar la resolución mencionada. (Artículo 1 ídem). Para la calificación de invalidez, las personas naturales, entidades administradoras o asegurados o todas aquellas legalmente autorizadas para ello deben utilizar el formulario que prevé el artículo 3 de la Resolución N° 1971 de 1999.

Ahora bien, el formulario de dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de la invalidez anexado por el demandante, visible a folio 13 del cuaderno principal, en su encabezado entre paréntesis señala la Resolución N° 01971 del 29 de agosto de 1999. Por lo cual, es claro que el formulario adoptado es en ejercicio del cumplimiento de lo ordenado por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social. De tales circunstancias, la Sala concluye que el formulario objeto de la presente demanda corresponde al cumplimiento de un acto administrativo, por lo cual el análisis sobre el cotejo entre el formulario adoptado por la ARP del Instituto de Seguros Sociales –ISSy el establecido por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social mediante la Resolución N° 01971 de 1999, se escapa de la competencia del juez constitucional. Aún cuando el demandante no ataca directamente la legalidad de la Resolución N° 01971 de 1999, pretende que mediante la acción popular del proceso de la referencia se modifique, elimine o cambie el formulario de dictamen para la calificación de invalidez, el cual fue adoptado por la ARP del Instituto de Seguros Sociales –ISSen cumplimiento de un acto administrativo. Resulta pertinente aclarar que en el supuesto en que se estudiará y accedieran a las pretensiones, es claro que por vía de esta acción constitucional se terminaría afectando la aplicación de la mencionada resolución por parte de la entidad demandada. Es así entonces que la Sala concluye que el actor de manera indirecta ataca un acto administrativo, es decir, la Resolución N° 01971 de 1999. 6.- Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha

sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que éstos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto administrativo1. 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, M.P. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Rad. N° 25000-23-25-000-2003-01278-01(AP), 3 de noviembre de 2005, Bogotá, D.C. De otra parte, de conformidad con los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, prevén las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismos idóneos para atacar la legalidad de los actos administrativos. En efecto, cuando la finalidad que se pretende es que el juez ordene la nulidad del acto administrativo y que como consecuencia de ello, el acto desaparezca del mundo jurídico las acciones que se deben adelantar son las consagradas en el Código Contencioso Administrativo como se indicó previamente y no la acción popular prevista por la Ley 472 de 1998. Adicionalmente, como quiera que el demandante en el recurso de apelación anexó la historia clínica de la evaluaciones calificatorias de Diana Pamplona, señalando que está mal diagnosticada, por las preguntas del formulario que utiliza la ARP del

Instituto del Seguros Sociales –ISS-, para la Sala resulta pertinente mencionar la acción popular es improcedente para proteger derechos individuales, pues su existencia se fundamenta como mecanismo para la protección de derechos colectivos. La jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación ha dicho que: “En ese orden de ideas, aún cuando existen acciones individuales para proteger sus derechos, por un tema eminentemente práctico pueden reclamar de forma conjunta la indemnización mediante la acción de grupo prevista en la Ley 472 de 1998 o los demás mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, cuando el actor pretende la protección de intereses subjetivos la acción popular es improcedente, toda vez que la naturaleza de tal mecanismo judicial busca la protección de derechos e intereses colectivos y no de intereses particulares.”2 7.- Como se expuso previamente la acción popular no es el mecanismo idóneo para declarar la nulidad de actos administrativos y menos aún para inaplicar actos que se presumen legales, hasta tanto la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no declare su nulidad por medio de las acciones judiciales idóneas. En ese orden de ideas, en el presente asunto mal podría entrarse a analizar si el formulario de calificación de invalidez que utiliza la ARP del Instituto de Seguros Sociales –ISS2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, . Rad. N° AP17001 23 31 000 2004 01492 01, Actor: Carlos Alberto Arias Aristizabal, 19 de noviembre de 2009, Bogotá, D.C. vulnera o no los derechos colectivos, como lo aduce el actor; pues como se

expuso previamente, este formulario fue adoptado en cumplimiento de la Resolución N° 01971 de 1999, es así entonces que el estudio en esta acción popular terminaría afectando la aplicación de un acto administrativo que se presume legal. Es así que la Sala encuentra que la acción popular es improcedente para fallar sobre este asunto y por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 1 de diciembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: RECONÓCESE personería al doctor GUSTAVO GIRALDO RODRÍGUEZ, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales –ISS-, en el proceso de la referencia.

TERCERO: RECONÓCESE personería a la doctora ANA CECILIA PRIETO SALCEDO, como apoderada del Ministerio de la Protección Social, en el proceso de la referencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 18 de marzo de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO