CE-25000-23-25-000-2005-00822-03(0949-09)-2010

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia concurrente / AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Facultades / UNIVERSIDADES - No tienen competencia para fijar el régimen prestacional de sus empleados La competencia para determinar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial, radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. Si bien las universidades, según lo dispone el artículo 69 de la Carta Política, gozan de autonomía administrativa, tal facultad se traduce en actuaciones administrativas de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, mas no para determinar el régimen prestacional de sus empleados. PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en normas territoriales. Convalidación / CONVALIDACION - Derecho consolidado La Ley 100 de 1993 dejó a salvo las situaciones pensionales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma con fundamento en disposiciones de carácter municipal o departamental, a pesar de su ilegalidad. Es decir, que todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00822-03(0949-09)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: CECILIA SANTANILLA MISAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de diciembre de 2008, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 030 de 29 de febrero de 1996, proferida por el Director Administrativo de esa institución por la cual le reconoció pensión de vejez y estableció el monto de la misma al señor HUGO ASDRALDO PORRAS y de la 0032 de 13 de febrero de 2003, suscrita por el Rector de la Universidad, por la cual le fue reconocido a la señora CECILIA SANTANILLA MISAS el derecho a la sustitución de la pensión del demandado. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la demandada a reintegrar a la Universidad las siguientes cantidades de dinero: - Por concepto de mesada pensional: $118.151.044 - Por concepto de mesada adicional (Junio) $9.585.121

• Por concepto de mesada adicional (Diciembre) $8.980.588

Que se indexen las anteriores sumas de dinero desde el 30 de octubre de 2002, fecha en que se concedió el derecho pensional hasta el día en que se suspenda el acto demandado o cuando quede ejecutoriada la sentencia que resuelva el presente asunto, que se ordene el pago de intereses legales y el pago de las costas del proceso. HECHOS El señor HUGO ASDRALDO PORRAS nació el 28 de agosto de 1939 e ingresó a laborar en la Universidad el 1º de octubre de 1975 en calidad de Profesor de Tiempo Parcial, Categoría Auxiliar. Mediante Resolución 030 de 29 de febrero de 1996, el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, reconoció al señor HUGO ASDRALDO PORRAS pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 1995, en cuantía de $1.700.331. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandado contaba con 55 años, 10 meses y 2 días de edad, situación que lo hacía beneficiario del régimen de transición previsto en el Artículo 36 de esa norma, lo que significa que le resulta aplicable el régimen anterior previsto en la Ley 33 de 1985. La pensión fue reconocida en un monto del 100%, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 6° del Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Superior Universitario, quien no tenía competencia para el efecto. De igual forma, en la liquidación de la pensión se incluyeron factores extralegales

tales como quinquenio, sobresueldos, prima técnica, semestral, de vacaciones, de navidad y sueldo de vacaciones. El acto demandado reconoció la pensión al señor HUGO ASDRALDO PORRAS con inclusión de factores no aplicables y en un porcentaje superior al permitido por la Ley. El demandado falleció el 21 de octubre de 2002, lo que conllevó a que mediante Resolución 0032 de 13 de febrero de 2003, proferida por el Rector de la institución se le reconociera a la señora CECILIA SANTANILLA MISAS, en calidad de compañera permanente, la sustitución del derecho pensional, ordenándose el pago de $4.338.658 por concepto de sustitución de la mesada en cuantía del 100%, con retroactividad a partir del 30 de octubre de 2002. Normas violadas.

Invocó las siguientes: Constitución Política, artículos 55 y 150 numeral 19, literal e); Ley 100 de 1993, artículo 36 y 146; Ley 33 de 1985, artículo 1º; Decreto 1158 de 1994, artículo 1º; y Código Sustantivo del Trabajo, artículo 416.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, petición que fue resuelta por el a-quo mediante auto de 1° de abril de 2004 negando el decreto de la medida (Fls. 142 a 145). Interpuesto oportunamente el recurso de apelación por la parte interesada, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto de 25 de

agosto de 2005, revocó la anterior decisión y en su lugar decretó la suspensión provisional de los actos demandados pero sólo en cuanto se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la Ley. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la providencia objeto del recurso de apelación decidió declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 030 de 29 de febrero de 1996 y 0032 de 13 de febrero de 2003, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor HUGO ASDRALDO PORRAS y por ende la sustitución pensional de la señora CECILIA SANTANILLA MISAS, incluyendo los factores previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y denegó las demás pretensiones. Manifestó que ni los Consejos Superiores de los entes Universitarios, Asambleas, Gobernadores, Alcaldes ni los Concejos Municipales, han tenido facultades para crear o regular prestaciones sociales de carácter económico de los empleados públicos, ni para extender a ellos los beneficios de las convenciones colectivas. Según lo dispuesto tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, los Consejos Directivos de las Universidades no tienen autonomía para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos que prestan sus servicios a esos entes. El mencionado régimen de los empleados públicos no se puede determinar por Acuerdos, Ordenanzas, Actos Departamentales, o convenciones colectivas, sino

que su fijación está estrictamente señalado en la Ley, por lo tanto en el presente asunto no es viable reclamar derechos laborales con base en el Acuerdo 24 de 1989 ya que carece de validez, siendo dicho reconocimiento contrario a la Ley y la Constitución. Expresó que la Ley 33 de 1985 reguló la pensión de jubilación del señor HUGO ASDRALDO PORRAS en un monto del 75% del salario que sirvió de base del último año de servicios, contrario al monto fijado en la resolución atacada, pues fue del 100%, desconociéndose así el orden jurídico. En razón a que el demandado a la fecha de la decisión cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la nulidad será parcial, es decir que se debe reconocer en los términos allí previstos. Por último, dispuso que no había lugar al reintegro de lo pagado porque en el expediente no aparecen pruebas de la mala fe del demandado. LA APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada la impugnó, con fundamento en lo siguiente: El señor HUGO ASDRALDO PORRAS cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos por el Acuerdo 024 de 1989, proferido por el Consejo Superior Universitario por el cual fijó el régimen prestacional y pensional que ese ente aplicaba a 31 de diciembre de 1993, protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Los docentes universitarios fueron trabajadores oficiales hasta 1980, según la Ley 6ª de 1945, y por lo tanto suscribieron convenciones colectivas entre los sindicatos

y el ente demandante desde 1974 a 1979. Para esa época el señor HUGO ASDRALDO PORRAS ya se encontraba vinculado a la institución. En 1980 por medio del Decreto 080, los profesores universitarios fueron declarados empleados públicos por lo que se les mantuvieron los derechos y prerrogativas adquiridos en las convenciones colectivas. Agrega que la Universidad jamás afilió a su personal docente ni administrativo a ninguna Caja de Previsión Social. El Acuerdo 024 de 1989, proferido por el Consejo Superior Universitario, a la fecha en que el señor HUGO ASDRALDO PORRAS adquirió el status pensional gozaba de presunción de legalidad y, por el hecho de haber sido declarado nulo en el 2004 por ser contrario a la Constitución y a la Ley, no significa que afecte los derechos del demandado, pues la nulidad se predica hacia el futuro. Se decide previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer si le asiste derecho a la demandada, en calidad de sustituta pensional de HUGO ASDRALDO PORRAS, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación en los términos del Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Establecimiento del Régimen Prestacional en Materia Territorial El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política prescribe: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los

siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; En desarrollo del anterior postulado constitucional, el Congreso de la República profirió la Ley 4 de 1992, por la cual se determinaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. La referida norma, respecto del régimen salarial de los servidores de las entidades del orden territorial, dispuso en su artículo 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. La disposición citada fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-315-95 de 19 de julio de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales”. En consecuencia, si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las

entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad de fijar el régimen prestacional aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución, mediante la Ley 4 de 1992 determinó los principios a los cuales debía someterse el Gobierno Nacional para el ejercicio de esa facultad. Se concluye que la competencia para determinar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial, radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. Si bien las universidades, según lo dispone el artículo 69 de la Carta Política, gozan de autonomía administrativa, tal facultad se traduce en actuaciones administrativas de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, mas no para determinar el régimen prestacional de sus empleados. En desarrollo de tal postulado, las universidades pueden organizarse de manera que consigan sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. No cabe duda, entonces, de que cualquier disposición de carácter local como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, contradicen el contenido de la Carta Política. Según se informa, el Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, “por el cual se normaliza el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes y se fijan otros derechos salariales”, en su artículo 6° fijó un

régimen pensional especial para los docentes que reúnan los siguientes requisitos: “Artículo 6. La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos la pensión la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12). Parágrafo 1. (...) c. A partir del 1º de enero de 1994 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) para quienes tengan quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad y el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad Distrital. (...)1”. Con fundamento en el Acuerdo citado, la universidad le reconoció al señor HUGO ASDRALDO PORRAS la pensión de jubilación en los términos allí indicados, a pesar de que como se precisó anteriormente, ese ente educativo carece de competencia para determinar el régimen pensional de sus docentes. No obstante, la Ley 100 de 1993 dejó a salvo las situaciones pensionales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma con fundamento en disposiciones de carácter municipal o departamental, a pesar de su ilegalidad. En efecto, dispone: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por

disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)2 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto). Es decir, que todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados 1 Acuerdo declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección Tercera, Sala de Descongestión, sentencia de 21 de octubre de 2004, confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 19 de abril de 2007, M.P. doctora Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno 4252-2005. 2 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997. antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995)3, con fundamento

en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes. De igual forma, la norma transcrita extendió dicho beneficio a aquellas consolidadas dentro de los 2 años siguientes a su entrada en vigencia, sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte, argumentando: “Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (ley 100 de 1993. No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “ dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. (...)”. Resaltas fuera de texto. Si bien fue declarada su inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional, esta Corporación mediante sentencia de 10 de octubre de 2010, precisó: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la

protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le da a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: 3 Ley 100 de 1993, artículo 151, parágrafo. “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse, ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.”. - En la Sentencia C410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio,

razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”.4 CASO CONCRETO En el presente asunto, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante la Resolución 030 de 29 de febrero de 1996, reconoció al señor HUGO ASDRALDO PORRAS su pensión de jubilación en cuantía de $1.700.331, a partir del 31 de diciembre de 1995. Significa lo dicho que al 30 de junio de 1997, el señor HUGO ASDRALDO PORRAS consolidó una situación pensional particular que, de acuerdo con las normas anteriormente transcritas y los argumentos expuestos por esta Corporación, debe ser respetada. Por las razones citadas, la Sala deberá revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de diciembre de 2008, que declaró

la nulidad parcial de los actos demandados y en su lugar, denegará las pretensiones de la acción, ordenando además, pagar a la demandada las sumas dejadas de percibir en cumplimiento de la orden proferida mediante el decreto de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, M.P. Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Exp. 1484-09 la suspensión provisional elevada por la universidad, las cuales deberán ser reajustadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh Indice Final Indice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia por el índice inicial vigente al último día del mes en que se causó cada una de las sumas adeudadas. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, desde el momento en que se suspendió el porcentaje superior al 75%, teniendo en cuenta que le índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2008 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

En su lugar se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, ordénase a la Universidad Francisco José de Caldas que pague a la demandada las sumas que no le fueron reconocidas en cumplimiento de la medida de suspensión provisional del acto acusado. El valor resultante deberá ser ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO