CE-25000-23-25-000-2005-01055-01(0464-10)-2011

PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTAS – Viáticos. Tiquetes aéreos. No tiene carácter salarial Acogiendo las anteriores consideraciones, los viáticos y tiquetes aéreos que recibió el demandado en el ejercicio de sus funciones como Senador no tienen el carácter remuneratorio que exige el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ya que sólo se trata de emolumentos que permiten el cabal cumplimiento de comisiones asignadas de manera ocasional.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01055-01(0464-10)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: JOSE LUIS MENDOZA CARDENAS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor JOSE LUIS MENDOZA CARDENAS contra la sentencia de 8 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL

CONGRESO.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 001307 de 31 de octubre de 1996, artículos 1 y 2, expedida por el Fondo de Previsión Social

del Congresos de la República, por medio de la cual reliquidó la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a favor del señor JOSE LUIS MENDOZA

CARDENAS.

Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, excluir de la liquidación de la pensión de jubilación los viáticos y tiquetes aéreos tenidos en cuenta como factor salarial, realizar una nueva liquidación y ordenarle al demandado reintegrar las sumas pagadas en exceso por la inclusión de tales conceptos. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor JOSE LUIS MENDOZA CARDENAS fue pensionado por el Fondo de Previsión Social del Congreso a través de la Resolución No. 0731 de 30 de septiembre de 1993, en cuantía de $3.036.734.74, en calidad de Congresista. La prestación fue reliquidada a través de las Resoluciones Nos. 000625 de 29 de junio de 1994, 000592 de 14 de mayo de 1996, 00962 de 28 de agosto de 1996 y 001307 de 31 de octubre de 1996, incluyendo tiquetes aéreos y viáticos. La inclusión de los viáticos y tiquetes aéreos elevó la mesada pensional a $6.573.020.64 para 1996, suma que reajustada año a año aplicando el Decreto 1359 de 1994, arroja un valor actual de $313.756.116.31. La Corte Constitucional, en sentencia C-608 de 1999, declaró exequible el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el entendido de que las expresiones “por todo

concepto” incluida en tal norma, no puede ser entendida como cualquier ingreso del Congresista sino sólo aquellos que tengan carácter remuneratorio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13 y 187; Ley 4 de 1992, artículos 10 y 17; Decreto 1359 de 1993, artículo 5 y Código Sustantivo del Trabajo, artículos 127 y 128. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las suplicas de la demanda (fls. 252 a 268). La Ley 4 de 1992 fijó el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso, entre otros, determinando en el artículo 17 que las pensiones no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y “por todo concepto” perciba un Congresista. Para reglamentar la norma anterior, el Gobierno expidió el Decreto 1359 de 1993, que en el artículo 17 determinó que las pensiones de los Honorables Representantes y Senadores, no podían ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto reciba el Congresista. Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-608 de 1999, que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, para concluir que las expresiones “por todo concepto” y “toda otra asignación” deben interpretarse conforme lo señala la Corte en dicho fallo, es decir, bajo el entendido de que es

toda asignación que percibe el Congresista como remuneración por su actividad en el campo de la representación política. En el régimen de la función pública no existe una definición del concepto de viáticos, sólo está regulada su forma de liquidación, el momento en que se causan y el procedimiento para su otorgamiento. Así, la jurisprudencia acudió a la noción del derecho privado según la cual dicha asignación retribuye la labor cuando sufraga la manutención y alojamiento del servidor que se encuentra en comisión de servicios siempre y cuando tengan “la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso.”. Concluyó que los viáticos que perciben los miembros del Congreso de la República no tienen la condición de “habitualidad y, por ende, remunerativa de la actividad legislativa y política del parlamentario”, razón por la cual no es posible tenerlos en cuenta para calcular la base de liquidación pensional. Los tiquetes aéreos, al igual que los viáticos, no son una “asignación constitutiva para liquidar el beneficio pensional” porque dicho ingreso no remunera la actividad del parlamentario, sólo les facilita el desplazamiento al lugar donde llevaran a cabo la comisión pero no retribuyen la labor. Entender lo contrario sería tanto como aceptar que valores destinados a cubrir el costo de la gasolina del vehículo oficial y el celular retribuyen la labor del parlamentario. Luego de transcribir apartes de una sentencia de la Corte Constitucional que define el principio de la buena fe, concluyó que no hay lugar al reintegro de las sumas indebidamente pagadas porque no se acreditó mala fe por parte del demandado. EL RECURSO El demandado interpuso recurso de apelación (fl.281). Sustentó su inconformidad

en el hecho de que tanto la Ley 4 de 1992 como el Decreto 1359 de 1993, establecen que la pensión de jubilación de los Congresistas deberá ser liquidada con lo percibido por el Congresista durante el último año “por todo concepto”. En materia de liquidación pensional cada caso debe considerarse en forma individual porque el titular del derecho es distinto y por tanto el régimen ‘pensional aplicable también. Así, los Congresistas tienen un régimen especial dispuesto en la Ley 4 de 1992, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-608-99. No es posible aplicar a los Congresistas disposiciones del régimen laboral privado o del ordinario que rige a los empleados públicos porque la misma ley establece un régimen especial que les permite que el ingreso base de liquidación pensional esté conformado por el 75% del ingreso mensual que por todo concepto devenguen durante el último año de servicio. Los viáticos y tiquetes aéreos fueron percibidos por el demandado de forma permanente en su calidad de Senador por la circunscripción electoral del Departamento de Santander y por tanto no pueden ser desconocidos para efectos de fijar la base de liquidación pensional máxime si se tiene en cuenta que son derechos adquiridos que gozan de especial protección. Teniendo en cuenta el carácter obligatorio de las sesiones a las que deben asistir los Congresistas anualmente, los viáticos y tiquetes aéreos que les son entregados con dicho fin tienen la connotación de “habitualidad y permanencia que exige el Art. 130 subrogado por la Ley 50 de 1990”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a

decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el acto administrativo por medio del cual el Fondo de Previsión Social del Congreso reliquidó la pensión de jubilación del señor JOSE LUIS MENDOZA CARDENAS incluyendo como factores salariales los viáticos y tiquetes aéreos recibidos en el ejercicio del cargo de Congresista, se ajusta o no a la legalidad. Acto Demandado Resolución No. 001307 de 31 de octubre de 1996, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que reliquidó la pensión de jubilación del demandado aumentando la cuantía a $6.573.020.64, incluyendo como factores salariales los viáticos y tiquetes aéreos (fl. 133). De lo probado en el proceso El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, a través de la Resolución No. 0731 de 30 de septiembre de 1993, reconoció a favor del demandado una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $3.036.734.74, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio (fl. 51). Como normas aplicables se citaron las Leyes 6 de 1945, 48 de 1962, 5 de 1969, 4 de 1966, 4 de 1976, 33 de 1985, y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 2837 de 1986. El valor de la mesada fue el equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo como factores salariales los gastos de representación,

la asignación básica, tiquetes aéreos y las primas de salud, localización, trasporte y navidad. La prestación fue reliquidada mediante Resolución No. 625 de 29 de julio de 1994, por nuevos tiempos de servicio, aumentando la cuantía a $3.178.975, efectiva a partir del retiro del servicio (fl. 84). De folios 97 a 99 obra copia de la relación de los tiquetes aéreos nacionales entregados al demandado entre marzo de 1995 y marzo de 1996, realizada por el Secretario General del Senado de la República, por valor total de $7.702.900, con destino a Bucaramanga, Cartagena, Cali Pasto y Medellín. A folio 110 obra la relación de los tiquetes entregados entre marzo y julio de 1996 y la constancia expedida por Subatours en la que consta el valor del tiquete aéreo de Bogotá- Pekin-Bogotá por $6.972.648 (fl.124). Según certificación expedida por el Jefe Sección Pagaduría del Senado al demandado se le cancelaron viáticos al exterior por $5.157.014 (China), $1.073.060 (La Habana) y $2.274.887 (México) (fls. 113 y 125). Análisis de la Sala La Constitución Política, en su artículo 150, literal e), determina que dentro de las funciones del Congreso está la de señalar los objetivos y criterios que deberá seguir el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso Nacional. El tenor literal del artículo es el siguiente: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce

las siguientes funciones: …

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

…”. De conformidad con lo establecido en la norma anterior, el Congreso expidió la Ley 4 de 1992, en la que señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la Administración Pública. El artículo 17 de la citada ley, dispuso: “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”. En desarrollo de la disposición legal antes transcrita, el Gobierno Nacional expidió

el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los Senadores y Representantes a la Cámara” que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 5. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.

ARTÍCULO 6. PORCENTAJE MINIMO DE LIQUIDACION PENSIONAL.

La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 71 de 1988.”. La Corte Constitucional en sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, al estudiar la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, manifestó lo siguiente: “(…)el precepto demandado debe ser declarado exequible, pero su exequibilidad se condicionará en los siguientes aspectos:

1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijosea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes. Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco. Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes. Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir -depende de las

determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congresobase para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación. (…)”. Teniendo en cuenta la anterior exequibilidad procede la Sala a determinar si lo recibido por el demandado por concepto de viáticos y tiquetes aéreos tiene la naturaleza remuneratoria que haga viable su inclusión en la liquidación de la pensión. La Jurisprudencia de la Corporación ha considerado que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. No lo son las sumas que se reciben en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. Sobre éste tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 21 de agosto de 2008, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expresó lo siguiente: “En efecto, se ha considerado a los viáticos como aquella asignación que es capaz de retribuir y, por ende, remunerar la labor prestada, cuando sufragan la manutención y el alojamiento del servidor en el lugar donde tenga que cumplir la comisión de servicios, pero siempre que cumplan con la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso. Lo anterior significa que si se perciben ocasionalmente por el empleado no adquieren el carácter remunerativo de la labor prestada. Con base en los parámetros anteriores, para la Sala no cabe duda de

que los viáticos que perciben los miembros del Congreso de la República de manera ocasional, si bien tienen la naturaleza de asignación, al no tener la condición de habitualidad y, por ende, remunerativa de la actividad legislativa y política del parlamentario, no es posible tenerlos en cuenta para calcular la base de liquidación pensional. (…) Coherentemente con las razones expuestas, es imperioso señalar que los tiquetes aéreos percibidos por el congresista en razón de la comisión especial de servicios al exterior no son una “asignación” constitutiva para liquidar el beneficio pensional; en razón de que dicho ingreso no remunera la actividad del parlamentario. Los tiquetes son un derecho del parlamentario que le facilita el desplazamiento al lugar donde se va a llevar a cabo la labor comisionada, sin que de esta manera se entienda retribuida su misión encomendada. Admitir lo contrario, sería aceptar que todo ingreso del congresista podría constituir base de liquidación pensional, y tendrían que incluirse verbigracia valores como los destinados a sufragar la gasolina del vehículo oficial que se le concede al parlamentario para su movilización en la ciudad, así como también las sumas por cuentas de servicio de celular que se le otorga al congresista. Situaciones que no retribuyen la función legislativa, sino que la facilitan, como es el caso de los tiquetes aéreos. De otro lado, cabe señalar que tanto los tiquetes aéreos que percibe el congresista en comisión de servicios al exterior, como aquellos que recibe para dirigirse a su lugar de origen1, en ninguno de los casos los tiquetes tienen la virtualidad de constituirse como base de liquidación

pensional, pues no retribuyen la función legislativa ni política del parlamentario; su finalidad, como ya se dijo, radica en facilitar la ejecución de sus servicios. De tal manera, la Sala desestima la proposición del demandado, según la cual, los tiquetes aéreos originados en comisión de servicios sí constituyen base de liquidación, y no los que se entregan para ir al lugar de origen.”. 1 Los cuales están previstos en el artículo 4 del Decreto 870 de 1989, “Por el cual se reglamenta la Ordenación del Gasto del Honorable Congreso de la República”. Acogiendo las anteriores consideraciones, los viáticos y tiquetes aéreos que recibió el demandado en el ejercicio de sus funciones como Senador no tienen el carácter remuneratorio que exige el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ya que sólo se trata de emolumentos que permiten el cabal cumplimiento de comisiones asignadas de manera ocasional. Por las razones expuestas, el fallo apelado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 8 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Fondo de Previsión del Congreso de la República contra

JOSE LUIS MENDOZA CARDENAS.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PAEZ