CE-25000-23-25-000-2005-01190-01(AP)-2011

ACCION POPULAR - Acumulación de procesos Para entrar a resolver el auto apelado, la Sala precisa que la Sección Segunda – Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de todo lo actuado, por considerar que la demanda debía ser rechazada ya que existía otra acción popular fundada en la misma causa, cuyo conocimiento se encontraba en cabeza de la Sección Tercera –Subsección “A”- del mismo Tribunal, expediente radicado bajo el núm. 2004-01865, accionante Hermann Gustavo Garrido Prada, demandado empresa EPM BOGOTA S.A. E.S.P.; así pues, estimó que la comunidad ya se encontraba representada para ejercer la defensa de los derechos e intereses colectivos, debido a que la acción había sido admitida mediante auto de 23 de septiembre de 2004, es decir, que al momento de admitir la presente demanda, la otra ya se encontraba en curso. Lo anterior impone a la Sala resaltar, que en caso de que se presenten dos o más acciones con el mismo objeto, se deben observar las reglas propias de la acumulación de procesos y determinar su procedencia. (…) Visto lo anterior, se colige que en el evento en que exista multiplicidad de acciones populares que cumplan con los requisitos anotados, es menester proceder a su acumulación, razón por la cual, si el a quo encontró que las mismas cumplen con las exigencias requeridas, no debió declarar la nulidad de todo lo actuado ni rechazar la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la acumulación de procesos en acción popular, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 27 de noviembre de 2003, Radicado

No. 2003 - 0771. Corte Constitucional, Auto de 16 de diciembre de 2001, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente núm. 2001-0416. ACCION POPULAR - Rechazo de la demanda La Sala no comparte lo resuelto por el Tribunal al rechazar la acción popular, ya que los actores en el escrito de demanda cumplieron todos los requisitos dispuestos para la procedencia de la misma y la existencia de otro proceso con idéntico objeto, no es causal de rechazo, como quedó anotado. De lo estudiado hasta aquí, se puede inferir que el Tribunal debió admitir la demanda y proceder a su acumulación. Sin embargo, observa la Sala que la acción tramitada en la Sección Tercera – Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue resuelta en primera instancia mediante sentencia de 27 de octubre de 2005, rechazando por improcedente la acción, razón por la cual fue apelada por la parte actora, cuyo recurso conoció la Sección Tercera de ésta Corporación, la que mediante fallo de 19 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado doctor Mauricio Fajardo Gómez, revocó el fallo apelado y negó las pretensiones de la demanda.Lo anterior indica que pese a que, en un principio, fuese procedente la acumulación de procesos, por sustracción de materia no se debe ordenar mediante éste proveído, debido a que las dos instancias ya fueron agotadas en la primera acción popular. En consecuencia, la Sala revocará el auto impugnado y ordenará a la Sección Segunda –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que admita la demanda y le imprima el

trámite correspondiente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el rechazo de la demanda, Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 18 de abril de 2007, Radicación No. 2005-1404.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01190-01(AP)

Actor: ROBERTH LESMES ORJUELA Y OTRO Demandado: EPM BOGOTA S.A. E.S.P Y OTROS Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por los actores contra el proveído de 31 de octubre de 2005, proferido por la Sección Segunda – Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declara la nulidad de todo lo actuado y rechaza la demanda.

I-. ANTECEDENTES Los ciudadanos ROBERTH LESMES ORJUELA Y DIEGO ALEXANDER ARANA CONTRERAS, obrando en nombre propio, presentaron demanda ante la Sección Segunda –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, contra las empresas EPM BOGOTA S.A. E.S.P, ETB S.A. E.S.P, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P y el Distrito Capital - Instituto Distrital para la Recreación y Deporte, aduciendo la amenaza al derecho e

interés colectivo de los consumidores y usuarios, con el fin de que se ordene a las empresas demandadas que no realicen la facturación y cobro del impuesto al deporte el cual es inexistente y no guarda relación con el servicio público y, que el Distrito deje sin efectos el Convenio suscrito entre éste y las empresas accionadas para el cobro del gravamen. La acción fue admitida por la Sección Segunda –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 15 de julio de 2005 el cual fue adicionado en auto de 26 de julio de ese año. Con posterioridad, la empresa EPM Bogotá interpuso recurso de reposición contra los autos admisorios de la demanda mediante escrito de 16 de agosto de 2005 en el que argumentó que en la misma corporación se tramitaba otra acción popular con idénticas pretensiones en su contra y la del Distrito, la cual fue admitida con anterioridad al auto admisorio de la presente acción. Adujo que el conocimiento de dicha acción está en cabeza de la Sección Tercera –Subsección “A”- del mismo Tribunal, Expediente núm. 2004-01865, cuyo accionante es el señor Hermann Gustavo Garrido, lo que, a su juicio, no es procedente, ya que según los artículos 21 y 24 de la Ley 472 de 1998, una vez admitida una acción popular no puede presentarse, por cualquier otro ciudadano, otra acción de la misma naturaleza con idéntico objeto, puesto que para ello se le otorga la posibilidad de coadyuvar la primera solicitud. Los accionantes mediante escrito de 21 de septiembre de 2005 solicitaron la acumulación de la demanda.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El a quo mediante providencia de 31 de octubre de 2005 declaró la nulidad de todo lo actuado y rechazó la demanda. Argumentó que en la Sección Tercera –Subsección “A” de ese Tribunal se tramitaba una acción popular con radicación núm. 2004-01865, interpuesta por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada contra EPM BOGOTA S.A. E.S.P., para obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el acceso a los servicios públicos y los derechos de los consumidores y usuarios; en la demanda solicitó que se ordenara a la empresa demandada abstenerse de incluir en las facturas el cobro al “Fondo del Deporte” y que devuelva los cobros no autorizados. Así pues, puso de presente que en cuanto al criterio adoptado por la Sección Tercera de ésta Corporación, la acumulación procesal no es procedente, ya que una vez admitida una acción popular, no pueden coexistir otros procesos con la misma causa, en razón a que la comunidad ya se encuentra representada para la defensa de sus derechos colectivos en la primera acción; para el efecto, citó la sentencia de 14 de octubre de 2004 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora María Elena Giraldo Gómez. Por lo anterior y teniendo en cuenta que las demandas son idénticas en cuanto el objeto y la causa, le dio aplicación a la tesis de la Sección Tercera del Consejo de Estado. II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de inconformidad de los actores con la providencia apelada pueden resumirse así:

Expresó que no conocía la existencia de la acción que se estaba tramitando en la Sección Tercera de ese Tribunal, razón por la cual consideró que había sido asaltado en su buena fe, toda vez que no pudo observar cómo y en qué forma se desarrollaron las etapas procesales de esa acción. Adujo que el auto admisorio de 23 de septiembre de 2004, proferido por la Sección Tercera, no fue notificado como ordena el artículo 21 de la Ley 472 de 1988, lo que impidió a la comunidad el conocimiento de la acción, razón por la cual, ésta pierde su naturaleza de popular. Señaló que la simple identidad de pretensiones en dos demandas, sin notificar a la comunidad, no es criterio para establecer que se estén amparando los derechos e intereses colectivos, pues no se le da la oportunidad a la comunidad de que coadyuve la solicitud o se oponga a las pretensiones formuladas. De otra parte, adujo que no hay identidad de las partes ni de pretensiones, ya que la acción popular adelantada en la Sección Tercera fue promovida por el señor Hermann Gustavo Garrido sin involucrar a la comunidad, lo que sí fue hecho en la presente acción, dado que se identificó a la comunidad afectada, que son todos los consumidores del Servicio de Telefonía Básica Conmutada TPBC de los estratos 3, 4, 5, y 6 y el sector comercial e industrial de todos los estratos. De igual forma, la parte pasiva de la primera acción, está representada por la empresa EPM BOGOTA S.A. E.S.P. y el Distrito Capital y, en la presente acción, además de citar a los anteriores se demandó a la Empresa de

Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Arguyó que el objeto de la acción tramitada en la Sección Tercera era el cumplimiento de la Ley, tal como lo indicó el Magistrado Ponente mediante sentencia de 27 de octubre de 2005, lo que difiere de la presente acción, toda vez que con ésta se busca cesar de manera inmediata el error inexcusable de incluir en las facturas conceptos que no se encuentran autorizados en los contratos de condiciones uniformes suscritos entre las empresas prestadoras del servicio y los usuarios, es decir, que lo pretendido es prevenir un perjuicio económico a todos los usuarios del Servicio de Telefonía Básica Conmutada TPBC, por violación a la Ley 142 de 1994, el Decreto 3466 de 1982 y la Ley 73 de 1981. Sostuvo que la cosa juzgada en materia de acciones populares es relativa, ya que puede ocurrir que las consideraciones iniciales de un actor, difieran de las de la comunidad afectada o, también que el accionante actúe con negligencia. Por lo anterior solicitó que se revocara el auto impugnado. III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Para entrar a resolver el auto apelado, la Sala precisa que la Sección Segunda – Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de todo lo actuado, por considerar que la demanda debía ser rechazada ya que existía otra acción popular fundada en la misma causa, cuyo conocimiento se encontraba en cabeza de la Sección Tercera –Subsección “A”- del mismo Tribunal, expediente radicado bajo el núm. 2004-01865, accionante Hermann Gustavo Garrido Prada, demandado

empresa EPM BOGOTA S.A. E.S.P.; así pues, estimó que la comunidad ya se encontraba representada para ejercer la defensa de los derechos e intereses colectivos, debido a que la acción había sido admitida mediante auto de 23 de septiembre de 2004, es decir, que al momento de admitir la presente demanda, la otra ya se encontraba en curso. Lo anterior impone a la Sala resaltar, que en caso de que se presenten dos o más acciones con el mismo objeto, se deben observar las reglas propias de la acumulación de procesos y determinar su procedencia. La jurisprudencia de ésta Sección ha dispuesto lo siguiente: “La figura de la acumulación de procesos contribuye a la uniformidad de criterio en las decisiones judiciales evitando, por lo tanto, que se profieran sentencias contradictorias; amén de que es, precisamente, en aplicación de ella en que encuentran pleno desarrollo los principios de economía, celeridad y eficacia, que para el trámite de esta acción consagra el artículo 5º de la Ley 472 de 1998. Desde esa perspectiva, se hace necesario y conveniente que la providencia que resuelve la solicitud de acumulación de procesos pueda ser revisada por el superior, en aras de garantizar la referida uniformidad de criterio; además de que ello no se opone a la finalidad ni naturaleza de la acción popular sino que, por el contrario, se aviene a sus postulados. De otra parte, el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, prevé que en los aspectos no regulados en dicha Ley, y mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de las acciones en ella reguladas, se aplican las disposiciones del C.de P.C. o del

C.C.A., dependiendo de la jurisdicción que corresponda. El C.C.A. no regula la acumulación de procesos, pero, con fundamento en el artículo 267, ibídem, son aplicables las disposiciones del C.deP.C., dentro de las cuales se consagra dicha figura (artículos 157 y siguientes), y en el artículo 159, inciso final, se prevé como apelable tanto el auto que niega como el que decreta tal acumulación, razón por la cual la Sala avoca el conocimiento del proveído recurrido. El artículo 157, establece: “Podrán acumularse dos o más procesos especiales de igual procedimiento o dos o más ordinarios, a petición de quien sea parte en cualquiera de ellos, siempre que se encuentren en la misma instancia: 1.- Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. 2.- Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones propuestas se fundamenten en los mismos hechos, salvo que aquéllas tengan el carácter de previas. 3.-Cuando existan varios procesos de ejecución en los cuales se persiga exclusivamente la misma cosa hipotecada o dada en prenda. 4.- Cuando en los procesos de que trata el numeral anterior, todos los acreedores que hayan concurrido convengan en que se acumulen a un ejecutivo quirografario que contra el mismo deudor se adelante por otros acreedores”. Por su parte, el artículo 82, ibídem, consagra: “Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.-Que el juez sea competente para conocer de todas....”

2.- Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.- Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.....” “....También podrán formularse en una misma demanda pretensiones de varios demandantes contra varios demandados, siempre que aquellas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se halen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros....”. En orden a establecer si se dan o no los presupuestos previstos para la acumulación, la Sala observa lo siguiente: 1.- En los procesos objeto de la solicitud de acumulación se ha instaurado la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998. 2-. En los citados procesos se pretende la protección de los mismos derechos colectivos, esto es, los consagrados en el artículo 4º, literales a), c), d), e), g), l) y m) de la citada Ley (folios 1, 165, 179,) 3-. A los aludidos procesos les corresponde el mismo trámite del procedimiento previsto en la Ley 472 de 1998, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4-. Las pretensiones impetradas habrían podido acumularse o formularse en una misma demanda. 5-. El Distrito Capital de Bogotá- Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá constituyen parte demandada en todas las demandas. Para la Sala en el asunto sub examine sí se dan los presupuestos para la acumulación de procesos, pues si bien es cierto que las personas jurídicas de derecho privado

demandadas en los distintos expedientes son diferentes, no lo es menos que la persona jurídica de derecho público respecto de la cual se endilga la conducta que permitió la violación de los derechos colectivos, y que es, precisamente, la que hace que la acción popular sea del conocimiento de esta jurisdicción, ES LA MISMA en todos los procesos, esto es, el Distrito Capital de Bogotá- Empresa de Acueducto Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.” 1 Igual posición fue adoptada en el auto de 27 de noviembre de 2003, con ponencia del doctor Camilo Arciniegas Andrade, expediente núm. 2003-00771. “El artículo 44 de la Ley 472 de 1998 (5 de agosto), establece que en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones. Como la ley en mención no reguló expresamente el tema de la acumulación de procesos, debe acudirse a lo establecido en este aspecto por el artículo 157 del C. de P.C., que dispone: (…) Significa lo anterior que en la acción popular, por tratarse de un proceso especial, es viable la acumulación de procesos, siempre y cuando se reúnan los requisitos establecidos en el artículo 157 transcrito.” Visto lo anterior, se colige que en el evento en que exista multiplicidad de acciones populares que cumplan con los requisitos anotados, es menester proceder a su acumulación, razón por la cual, si el a quo encontró que las mismas cumplen con las exigencias requeridas, no debió declarar la nulidad de todo lo actuado ni

rechazar la demanda. Ahora bien, en cuanto a la admisión y rechazo de la demanda, en auto de 18 de abril de 2007, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado doctor Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, expediente núm. 2005-01404, se dispuso: “El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 3.- Así las cosas, para la Sala es claro que en el sub lite se dan dos de los presupuestos sustanciales para que proceda la acción popular, esto es, que se invoque como vulnerado o amenazado algún derecho o interés colectivo y que se 1 Auto de 16 de diciembre de 2001 proferido por el doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente núm. 2001-0416: señalen los hechos u omisiones que pueden estar causando tal situación, de donde se sigue que el juez debe desplegar la actividad procesal tendiente a verificar si se vulneran o amenazan o no los derechos invocados por la omisión aducida como motivo de la demanda y decidir sobre las pretensiones de la misma.

4.- En ese sentido, estima la Sala que no era procedente rechazar de plano la demanda formulada por la Asociación de Participación Ciudadana Anticorrupción Colombia Democrática - APCACD, menos aún declarando de entrada, sin surtirse el respectivo debate probatorio ni realizarse el análisis de la normativa pertinente, que la actuación de las autoridades demandadas no vulnera los derechos colectivos invocados en la demanda. (…) 5.- Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 472 de 1998, el juez inadmitirá la demanda que no cumpla con los requisitos señalados en la ley, precisando los defectos de que adolezca para que el demandante los subsane en el término de tres (3) días, y si no lo hiciere, deberá rechazarla. Es decir, que la norma especial que regula las acciones populares no consagra causales de rechazo diferentes al incumplimiento de lo ordenado en el auto que inadmite. Al revisar el expediente no se observa que ello sea precisamente lo que ocurrió en este asunto, en donde al realizarse el examen de admisibilidad de la demanda, se decidió, de plano, proceder a su rechazo, decidiendo además en forma anticipada el fondo del proceso.” Según la posición transcrita, la Sala no comparte lo resuelto por el Tribunal al rechazar la acción popular, ya que los actores en el escrito de demanda cumplieron todos los requisitos dispuestos para la procedencia de la misma y la existencia de otro proceso con idéntico objeto, no es causal de rechazo, como quedó anotado. De lo estudiado hasta aquí, se puede inferir que el Tribunal debió admitir la

demanda y proceder a su acumulación. Sin embargo, observa la Sala que la acción tramitada en la Sección Tercera –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue resuelta en primera instancia mediante sentencia de 27 de octubre de 2005, rechazando por improcedente la acción, razón por la cual fue apelada por la parte actora, cuyo recurso conoció la Sección Tercera de ésta Corporación, la que mediante fallo de 19 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado doctor Mauricio Fajardo Gómez, revocó el fallo apelado y negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior indica que pese a que, en un principio, fuese procedente la acumulación de procesos, por sustracción de materia no se debe ordenar mediante éste proveído, debido a que las dos instancias ya fueron agotadas en la primera acción popular. En consecuencia, la Sala revocará el auto impugnado y ordenará a la Sección Segunda –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que admita la demanda y le imprima el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: REVOCASE el proveído recurrido y, en su lugar, se dispone que por el a quo se provea sobre la admisión de la demanda y le imprima el trámite que corresponda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de abril de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO