CE-25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08)-2010

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Regulación legal / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de fuero de estabilidad. Antecedente jurisprudencial / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación durante la vigencia de la Ley 443 de 1998. Antecedente jurisprudencial Se ha reiterado la línea jurisprudencial de la Sala, señalando que, respecto a los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, y el cual se presume expedido por razones del servicio público. El ejercicio de dicha facultad discrecional no puede estar condicionado a la celebración de un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, so pena de desnaturalizar la esencia de la misma, en la medida en que se exige el cumplimiento de una condición no prevista por el propio legislador. La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el efecto de nombramiento provisional en relación a la estabilidad, consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de marzo

de 2003, Rad. 4972-01, M.P.; Tarsicio Cáceres Toro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 5 / DECRETO 2400

DE 1968 – ARTICULO 20 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 107 / LEY 61

DE 1987 – ARTICULO 4 / LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 10 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 8 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 5

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDADTérmino La Ley 909 y su decreto reglamentario,1227de 2005, le dieron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales al señalar que éstos no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005 ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Debe ser motivado en vigencia de la Ley 909 de 2004 La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre

nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 41 - INCISO 2 PARAGRAFO

2 REINTREGRO AL CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Término En punto del restablecimiento del derecho la Sala debe precisar que, en lo que toca con el reintegro al cargo, éste es procedente sólo y en las mismas condiciones en que se encontraba la actora al momento de su retiro del servicio, esto es, en provisionalidad, la cual, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, no podrá exceder de 6 meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en la misma disposición.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1227 DE 2005 – ARTICULO 5}

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).-

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08)

Actor: MARIA STELLA ALBORNOZ MIRANDA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURALINCODER AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por María Stella Albornoz Miranda contra el Instituto Colombiano de

Desarrollo Rural - INCODER. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la señora María Stella Albornoz Miranda solicita, por conducto de apoderado, la nulidad de la Resolución No. 01589 del 29 de septiembre de 2004, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo denominado Profesional Especializado, código 3010, grado 19 de la planta global de personal del INCODER (fls. 11 a 16). A título de restablecimiento del derecho solicita la parte actora, el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría. Así mismo, que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo el retiro del servicio hasta cuando se disponga el reintegro definitivo al cargo. Igualmente solicita, que se declare que para todos los efectos legales que no ha

existido solución de continuidad en el servicio. Y, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: La señora María Stella Albornoz Miranda se vinculó al INCODER, mediante Resolución No. 0437 del 29 de agosto de 2003 en el cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 19, en provisionalidad, iniciando la prestación de sus servicios a partir del 1º de septiembre del mismo año. Por medio de Resolución No. 01589 del 29 de septiembre de 2004 el Gerente General del INCODER declaró insubsistente el nombramiento provisional de la señora María Stella Albornoz Miranda en el cargo denominado Profesional Especializado, código 3010-19 de la planta global de la entidad. La anterior decisión fue puesta en conocimiento de la actora el 29 de septiembre de 2004, mediante oficio GTH 7010 No. 20042126239, suscrito por el Coordinador del Grupo de Talento Humano. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citan las siguientes: - Ley 909 de 23 de septiembre de 2004: artículo 41, literal a), parágrafo 2º. En el concepto de violación se argumentan entre otras razones, las siguientes: Se aduce en la demanda que, dado que la actora ocupaba un cargo de carrera, por tanto no asimilable a los empleos de libre nombramiento y remoción, la Resolución No. 01589 del 29 de septiembre de 2004 fue expedida sin que existiera causal legal de retiro. Lo anterior, en razón a que la normatividad

aplicada, se refiere exclusivamente al retiro discrecional de los empleados de libre nombramiento y remoción, sin que se haga referencia en ningún momento a los cargos de carrera. Se afirma además, que el acto acusado fue expedido por un funcionario que carecía de competencia material, por cuanto la Ley 909 de 2004 restringió el uso de la facultad discrecional a los empleos de libre nombramiento y remoción, mientras que en el caso concreto dicha potestad se empleó respecto de un cargo que era de carrera. Finalmente, manifiesta la parte actora, que la resolución demandada carece de motivación, requisito esencial para el retiro de quien ocupa un empleo de carrera, de conformidad con el art. 41 de la Ley 909 de 2004. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 8 de febrero de 2007 negó las pretensiones de la demanda (fls. 111 a 121). Precisó en primer lugar el Tribunal, que el cargo que desempeñaba la actora como Profesional Especializado, código 3010, grado 19, estaba clasificado como un empleo de carrera administrativa, toda vez que no se encontraba enlistado dentro de las excepciones previstas en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004. Argumentó el A quo, que para la fecha de la declaratoria de insubsistencia la demandante venía ocupando el cargo en provisionalidad, es decir, no ingresó a la entidad demandada previo concurso de méritos, y por lo tanto, no gozaba de los derechos o prerrogativas que concede la carrera. Se indica, que conforme a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la

actora podía ser declarada insubsistente en cualquier momento, dado que no ostentaba la calidad de funcionaria de carrera, tampoco la de empleada de período fijo, ni estaba amparada por fuero alguno de estabilidad relativa en el cargo, es decir, su situación era similar a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento sin necesidad de motivación. Así, para el Tribunal era claro que ninguno de los argumentos expuestos por la parte actora, relacionados con los derechos de carrera que presuntamente ostentaba la accionante, estaba llamado a prosperar. EL RECURSO La parte actora impugnó el anterior proveído con base en los siguientes argumentos (fls. 147 a 150): Se insiste sobre el hecho de que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 es claro cuando exige para el retiro de los empleos de carrera la expedición de un acto motivado. Considera el recurrente, que a pesar de que la actora ocupara dicho empleo, con el carácter de provisional, la facultad de retiro discrecional no podía ser absoluta. Señala que, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por una norma legal, deben ser motivados. El retiro de los empleados que ocupan su cargo en provisionalidad, sin que se expresen las razones de la determinación, transgrede el derecho al debido proceso, e impide que los desvinculados ejerzan a cabalidad su derecho a la defensa. Finalmente solicita, que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar

se declare la nulidad de la Resolución No. 01589 del 29 de septiembre de 2004 y se acceda a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS La parte demandada, mediante escrito que obra de folios 167 a 170 del expediente, solicitó que sea confirmado en su integridad el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 2007. Subraya que la accionante no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera, por lo que su retiro se dio con el lleno de los requisitos legales; fue emitido además, por el funcionario competente, y sin que se haya incurrido en alguna irregularidad que pueda viciar de nulo el acto acusado. En concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, afirma que quien ocupa un cargo en provisionalidad no puede pretender ser cobijado por las normas que reglamentan el retiro de personal de carrera, pues así no lo dispuso la ley. De otra forma, se estaría afirmando implícitamente que el empleado que desempeña transitoriamente un cargo de carrera, ostenta la misma condición de quien se vincula a la administración previa superación de un conjunto de etapas en las que se pone a prueba su idoneidad personal e intelectual para ocupar el cargo. Señala además, que el buen comportamiento del funcionario público durante el desempeño de sus funciones no es el único factor que debe ser tenido en cuenta. La entidad debe revisar otras razones de carácter subjetivo, tales como la supresión de empleos, la reorganización administrativa, combatir la corrupción administrativa, entre otras. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir

previas las siguientes consideraciones. EL PROBLEMA JURIDICO Se trata de determinar si se ajusta a derecho, según lo establecido en la Ley 904 de 2004, la Resolución No. 01589 del 29 de septiembre de 2004, por medio de la cual el Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, quien ocupaba un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. EL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO Resolución No. 01589 del 29 de septiembre de 2004 expedida por el Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, en cuyo texto se lee: “ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar Insubsistente el nombramiento Provisional de la señora MARIA STELLA ALBORNOZ MIRANDA, identificada con cédula de ciudadanía número 20.736.707 de Madrid (Cundinamarca), quien ocupa el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CÓDIGO 3010-GRADO 19 de la Planta Global de Personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER, de la

SUBGERENCIA DE INFRAESTRUCTURA.”.

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala aborda el estudio de los siguientes aspectos, en su orden: i) De los antecedentes normativos sobre los nombramientos en provisionalidad ii) Del retiro discrecional de los empleados nombrados en provisionalidad y la jurisprudencia del Consejo de Estado iii) De la provisionalidad en la Ley 909 de 2004 iv) Análisis del caso concreto

I) DE LOS ANTECEDENTES NORMATIVOS SOBRE LOS

NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD

1. Decreto ley 2400 de 1968 –art. 5º-1: Preveía para la provisión de los empleos –

clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera - tres clases de nombramientos: a) Ordinario: Para los empleos de libre nombramiento y remoción. b) En período de prueba: Para los empleos de carrera, y c) Provisional: Para “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera 2”. El período provisional no podía exceder de cuatro meses 3. A su vez, el artículo 26 ibídem, dispone que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin 1 Dictado en ejercicio de facultades extraordinarias para regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El decreto 1950/73 que lo reglamentó precisó su aplicación en lo nacional, con excepción del ramo de la defensa – art. 1º. 2 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional. (…)” 3 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

El artículo 26 en cita fue declarado exequible, en sentencia que destaca la necesidad de motivar la decisión, aún cuando dicha motivación se produzca de manera posterior a la expedición del acto de declaratoria de insubsistencia, para de esta manera evitar decisiones arbitrarias y caprichosas de la administración4: “No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.” (C734/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

2. El decreto reglamentario 1950 de 1973 – art. 107 – disponía5, que: “en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario6 o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

3. La Ley 61 de 1987, sobre carrera administrativa, en el artículo 4º dispuso las siguientes clases de nombramientos: el ordinario para los empleos de libre

nombramiento y remoción y, para los empleos de carrera, previo concurso, en período de prueba o por ascenso, y por nombramiento provisional cuando “se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”. 7

4 La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. 5 Hasta la adopción del nuevo régimen de carrera administrativa 6 Forma de provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción. 7 Art. 87 de la ley 443/98: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo

4. La Ley 27 de 1992, art. 10 – de la provisión de empleos –, previó el nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y

para los de carrera, nombramiento en período de prueba o por ascenso. El inciso segundo dispuso: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales. El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales8”. De acuerdo con la norma transcrita se tiene que, el legislador quiso hacer efectiva en todos los casos la carrera administrativa mediante la figura de los encargos, las vacantes se cubrían con personal escalafonado y a falta de este, por excepción, se hacían vinculaciones provisionales.

5. La Ley 443 de 1998, en su artículo 8º, establecía que “los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos

de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.” Los nombramientos con carácter provisional fueron previstos como subsidiarios al encargo de los empleados de carrera. Esto es, sólo si no era posible realizar el encargo podía hacerse nombramiento provisional.”9 En efecto el inciso segundo del artículo 8º disponía: “(…) Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer los empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.”

8 Ley 61/87: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem. 9 La sent. C942/03, que declaró exequibles las expresiones acusadas de los arts. 8º, 9º y 11 de la ley 443/98 señaló: “…resulta a todas luces elemental que las disposiciones acusadas contemplen que se prefiera encargar temporalmente de un empleo de carrera a un servidor de carrera y no que se provea la vacante temporal en provisionalidad, es decir, por quien no esté en carrera, por la obvia razón de que el de carrera ingresó mediante concurso, lo que lleva consigo, como se examinó al inicio de estas consideraciones, implícitas las garantías de ser favorecido con nombramientos en encargo, como una manera de estimular la estabilidad del servidor en la Administración.” // La reglamentación de la provisionalidad está íntimamente ligada a la del encargo. sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.”. Este precepto señalaba de manera general el término de duración de la provisionalidad. El cargo del cual era titular el empleado encargado, podía ser provisto en provisionalidad mientras durara el encargo10.

El nombramiento provisional se producía mientras se surtía el proceso de selección para proveer empleos de carrera que requirieran su provisión temporal11. El artículo 5º del decreto 1572 de 1998 precisó las excepciones que permitían una duración de los nombramientos provisionales superior a cuatro meses. Los términos de duración de los nombramientos provisionales eran definidos o se determinaban por la duración de la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según el caso.

1. DEL RETIRO DISCRECIONAL DE LOS EMPLEADOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD Y LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Los empleados designados de manera provisional podían ser retirados discrecionalmente, según lo previsto en los decretos reglamentarios 1950 de 1973, art. 107 y 1572 de 1998, art. 7º.

En efecto, el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 10712 establecía: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados...”. Esta disposición fue declarada ajustada a derecho por la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia del 12 de febrero de 200413. El actor solicitó la nulidad de la expresión “o provisional” por considerar que excedía la potestad reglamentaria desconocer lo reglado en el artículo 26 del decreto ley 2400 de 1968 y disponer la discrecionalidad para el retiro del servicio de los empleados provisionales, cuando ella “está reservada únicamente para los empleos de libre

nombramiento y remoción”. 10 V. Sent. 368/99. 11 Estas situaciones se presentaban sin perjuicio del derecho preferencial al encargo. 12 Decreto reglamentario de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968. 13 Rad. 11001-03-25-000 2001 0020700 (3016-01). En aquella oportunidad esta Corporación planteó como argumentos principales para mantener la legalidad de la disposición acusada, los siguientes:  La norma no se refiere al cargo sino a la situación del empleado que no pertenezca a una carrera.  El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.  Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. Respecto del alcance de las expresiones “empleo” y “empleado”, precisó la sentencia: “Para el actor, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 14 sólo puede interpretarse en el sentido de que la potestad discrecional está referida a los empleos de libre nombramiento y remoción, es decir a los nombramientos ordinarios, ya que la expresión “empleo” que utiliza la norma así lo indica, dejando a un lado la situación del empleado, vocablo éste que sí utiliza el inciso segundo, argumento que resulta errado en sentir de la Sala. (…) Nótese que el sujeto rector de la frase es la situación del

empleado frente a la pertenencia a una carrera, no respecto a un cargo del servicio civil que no pertenezca a la carrera como pretende el demandante. (…) Entender, pues la prescripción del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 como pretende el demandante, llevaría al absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, ostenta la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función”. Esta Sección al hacer referencia al artículo 7º del decreto reglamentario 1572 de 1998,ha señalado: “(…) En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º. dispone: “(…) 14 Ver texto del artículo 26 en el No. 1. El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados” .

En punto a la provisionalidad, reitera la Sala, que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, de tal manera que le es dable al nominador dar por terminada la relación laboral, incluso antes del vencimiento del período de la misma. “15. Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Bajo la línea del precedente judicial, la jurisprudencia de la Subsección al estudiar la situación de los provisionales frente a los derechos de estabilidad laboral que reclaman por ocupar un cargo de carrera administrativa respecto del cual no se ha surtido el proceso de selección, ha acogido la tesis expresada en sentencia de trece (13) de marzo de dos mil tres (2003) 16, con ponencia del Doctor Tarsicio Cáceres Toro, en la que con el fin de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo, se precisó: 15 Sentencia de 11 de junio 2009. Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente No. de Referencia: 080012331000200401324 01 No. Interno: 00122008. 16 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01. Ref. 4972-01 AUTORIDADES

NACIONALES. Actor: MARIA NELSSY REYES SALCEDO “(…) Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una

“posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. (…) Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. (…) De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. (…) La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos-, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles

vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveerse el cargo por la vía del concurso, nuevamente se podrá designar la persona para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad. Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protec