CE-25000-23-25-000-2005-01349-01(1880-07)-2012

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Planta interna y externa / PENION DE JUBILACION – Ministerio de relaciones exteriores / REGIMEN DE TRANSICION – Régimen anterior / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Factores salariales de aportes del último año de servicio Destaca la Sala que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión. (…) El porcentaje del setenta y cinco (75%) deviene del carácter integral del régimen de transición que cobija al actor y se traduce en la aplicación tanto para el reconocimiento como de los factores, de la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, los factores para liquidar la pensión son los previstos en el inciso 2º, artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01349-01(1880-07)

Actor: CARLOS GERMÁN LA ROTTA LA ROTTA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES CARLOS GERMÁN LA ROTTA LA ROTTA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo la nulidad del artículo 2° de la Resolución No. 15885 de 9 de agosto de 2004, expedida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación, por cuanto no tuvo en cuenta lo realmente devengado por el actor en el servicio diplomático, y de la Resolución No. 19165 de 17 de septiembre de 2004 que confirmó la anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada, reliquidar la pensión del actor desde el 21 de diciembre de 2003, y pagar la diferencia de lo que ha debido pagarse, teniendo en cuenta lo realmente devengado entre el 1° de de abril de 1994 y el 8 de enero de 1996, y entre el 24

de mayo de 1999 y el 22 de febrero de 2004, durante su desempeño como embajador. Que al monto de la pensión se le apliquen los reajustes en los términos y porcentaje que dispone la ley, que a las sumas que resulten en su favor se ajusten en su valor y que, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: CARLOS GERMÁN LA ROTTA LA ROTTA laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 4 de octubre de 1978. Se desempeñó como embajador en virtud del Decreto 2700 de 26 de diciembre de 2000. Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio y tenía más de 40 años de edad, motivo por el cual era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 Ibídem. Se encontraba en el régimen de prima media con prestación definida y realizó sus aportes a la Caja Nacional del Previsión Social. De acuerdo con los artículos 3 del Decreto 813 de 1994, 17 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación debe calcularse sobre el promedio de los salarios que devengó en los últimos 10 años de servicio. El actor devengó sus salarios en dólares entre el 1° de abril de 1994 y el 8 de enero de 1996 y entre el 24 de mayo de 1999 y el 22 de febrero de 2004, periodos durante los cuales se desempeñó en el exterior en la planta externa del Ministerio

de Relaciones Exteriores. Mediante Resolución 15885 de 9 de agosto de 2004 reconoció la pensión del actor en cuantía de $2’873.109, liquidada sobre los aportes al Sistema General de Pensiones, tomando el sueldo del cargo equivalente en la planta interna, pero no tuvo en cuenta los salarios reales que el demandante devengó en moneda extranjera. Contra el anterior acto, interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución 19165 de 17 de septiembre de 2004, manteniendo la decisión. La Corte Constitucional mediante sentencia C-173 de 2004 declaró inexequible la norma que permitía liquidar las pensiones de los servidores públicos que prestan sus servicios en la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores en el exterior, con base en las asignaciones establecidas para los cargos de la planta interna, por considerar que se trataba de una práctica contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de derechos tales como la dignidad, la igualdad, el mínimo vital y la seguridad social, toda vez que se trata de la liquidación de la pensión con base en un salario que no corresponde al realmente devengado. El actor interpuso acción de tutela contra CAJANAL EICE, la cual fue favorable a sus pretensiones. En cumplimiento del fallo de 22 de febrero de 2005 proferido por el Juzgado Treinta Penal del Circuito, la entidad demandada profirió la Resolución 25097 de 26 de agosto de 2005 por medio de la cual reliquidó la pensión de

Carlos Germán La Rotta en la suma de $8’762.106.51, con base en los salarios realmente devengados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales se citan en la demanda los artículos 2, 3, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Política; artículos 1, 4, 10 y 21 de la Ley 100 de 1993; artículo 46 del Decreto 692 de 1994; artículo 1 del Decreto 714 de 1978; artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; artículo 2 del Código Contencioso Administrativo y la sentencia C-173 de 2004 de la Corte Constitucional. Considera que el acto acusado violó las disposiciones invocadas en consideración a que existe disparidad entre los ingresos reales recibidos por los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los cargos equivalentes de la planta interna, los cuales pese a que son inferiores a los primeros sirven de base para la liquidación de la pensión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de los actos demandados. Para el efecto, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, otorgar efectos definitivos a la Resolución 25097 de 26 de agosto de 2005, con los argumentos que a continuación se resumen. Examinadas las disposiciones que regulan la liquidación de las prestaciones

sociales de las personas que se desempeñan en el servicio exterior, concluyó que la liquidación efectuada por CAJANAL mediante la Resolución 25097 de 25 de agosto de 2005, en cumplimiento del fallo de tutela, se ajusta a derecho, toda vez que el cálculo se efectuó sobre el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio, del salario realmente devengado, y no del equivalente a un cargo de la planta interna por ser discriminatorio, de acuerdo con las consideraciones de al sentencia C-173 de 2004. Dado que el valor de la pensión no excede el tope máximo de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, establecido por el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 y por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, consideró procedente otorgar efectos definitivos a la Resolución 25097 de 2005. LA APELACIÓN A folios 322 y s.s. del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El Ministerio de Relaciones Exteriores para hacer las cotizaciones del personal diplomático, tenía como ingreso base de cotización la asignación básica mensual que le corresponde al cargo equivalente en la planta interna, en virtud de lo dispuesto por el artículo 65 del Decreto 274 de 2000. Los únicos funcionarios a quienes se les liquidan sus prestaciones sociales en dólares, es a los extranjeros al servicio de Colombia en el exterior, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 714 de 1978. El actor se limita a señalar que su pensión fue liquidada con base en lo que

devengaba un cargo equivalente en la planta interna, pese a que devengaba su salario en dólares americanos. Sin embargo, omitió el hecho de que el cálculo de sus aportes al Sistema General de Pensiones, fueron realizados con el mismo criterio. Solicita el demandante que se le aplique un sistema “híbrido” en el cual se le liquide la pensión en dólares, cuando él cotizó en pesos, en proporción a la asignación mensual del cargo equivalente en la planta interna. Por tratarse de una operación interna debe cumplirse en moneda legal colombiana en los términos del artículo 3° del Decreto 1735 de 1993. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 15885 de 26 de julio y 19165 de 17 de septiembre, ambos de 2004, expedidas por CAJANAL EICE, por las cuales se liquidó la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, pese a que se desempeñó en la planta externa de dicha Entidad y que devengó su salario en dólares. CARLOS GERMÁN LA ROTTA LA ROTTA se vinculó al Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Resolución 1251 de 28 de septiembre de 1978, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 04 en la División de Divisas, del cual tomó posesión el 4 de octubre del mismo año. Fue inscrito en el Escalafón de la Carrera Diplomática en virtud del Decreto 2662

de 8 de octubre de 1980, y desempeñó varios cargos en el exterior, dentro de los cuales se destacan lo siguientes: “(…) Mediante Decreto 1982 de agosto 17 de 1991, se le trasladó en comisión al cargo de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Federativa Checa y Eslovaca, encargado de Funciones Consulares en Praga. Tomó posesión el 4 de noviembre de 1991. (…) Mediante Decreto 2286 de noviembre 11 de 1998, se le trasladó al cargo de Cónsul General, Grado Ocupacional 4EX, en el Consulado General de Colombia en Roma – Italia. Tomó posesión el 24 de mayo de 1999. (…) Mediante Decreto2862 de diciembre 24 de 2001, se le comisionó al cargo de Ministro Consejero, Grado Ocupacional 5EX, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Italia. Tomó posesión el 15 de abril de 2002.(…)” Mediante la Resolución No. 15885 de 9 de agosto de 2004 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a favor de CARLOS GERMÁN LA ROTTA LA ROTTA pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 1º de mayo de 2004, en cuantía del 75%, del promedio aportado entre el 1° de mayo de 1994 y el 30 de abril de 20041. Para el efecto, la Caja Nacional de Previsión Social tuvo en cuenta que el demandante laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores un total de 9207 días (del 4 de octubre de 1978 al 30 de abril de 2004) y que es beneficiario del régimen

de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como disposiciones aplicables invocó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994 y 01 de 1984. Por Resolución 19165 de 17 de septiembre de 2004, CAJANAL EICE, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra al anterior acto, confirmando la decisión (fls.6-15), con fundamento en lo siguiente: “Frente a lo anterior se puede deducir que los aportes con destino a pensión efectuados a esta Entidad se realizaron tomando como ingreso base de cotización el sueldo devengado del cargo equivalente a la planta interna, esto es, en pesos colombianos y no en dólares, en consecuencia su liquidación pensional seguirá el mismo principio, tal y 1 Folios 2-5 como quedó plasmado en la Resolución impugnada, en cumplimiento a los parámetros preestablecidos en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, cuando para éstos efectos reza en el Art. 18, modificado por el Art. 5 de la L. 797 de 2003: …’El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la ley 4a De 1992…’” Mediante Resolución No. 25097 de 29 de julio de 2005, la Caja Nacional de Previsión Social en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 22 de febrero de 2005 por el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, reliquidó la pensión de

Carlos Germán La Rotta La Rotta en el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2004 (Fls. 202 a 207). Del acervo probatorio que obra en el expediente, se concluye que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así lo admite la entidad demandada en los actos acusados y en la contestación de la demanda y por ende, para resolver la controversia debe examinarse el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 el cual recobró su vigencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunas disposiciones del Decreto 274 de 2000 en especial de los artículos 63 a 69 puesto que regulaban materias propias del régimen prestacional y salarial que por definición están excluidas del ámbito susceptible de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con fundamento en leyes de facultades. En este sentido, se señaló que el Gobierno Nacional en la expedición de los citados artículos del Decreto 274 de 2000 ejerció una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto que pretendió regular un espacio supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa. 2 El artículo 57 del Decreto 10 de 1992 es del siguiente tenor: “Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se 2 Corte Constitucional, sentencia C-292 de 2001, sentencia del 16 de marzo de 2001, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo

equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.3 La norma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 de 20054 siendo el fundamento de la decisión la violación del principio de igualdad pues se consideró que toda disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la pauta jurisprudencial sobre la materia5 y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social, pues se crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado o una buena parte de éste del monto de la pensión. En uno de los apartes de la decisión, indicó: “…..Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se

perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para 3 El artículo 1º del Decreto 714 de 1978 continúa rigiendo para la personas que se encuentren en la hipótesis allí contemplada que no es el caso de la actora quien no tiene el carácter de extranjera. En efecto, la norma en mención indica: “….La liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo funcionario”. Por su parte, el artículo 56 del Decreto 10 de 1992 el cual contempla: “La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este Estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior” tampoco resulta aplicable a la actora porque no era una funcionaria de la carrera diplomática y consular. 4 Corte Constitucional, sentencia del 24 de mayo de 2005, Referencia Expediente D-5490, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 57 parcial del Decreto 10 de 1992, actor: Félix Lemus Hoyos, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 5 Se citan las sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T.-453 de 1993. determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el

criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión…” Acorde con lo precedente, la Sala observa que si bien los actos acusados fueron expedidos cuando la inexequibilidad de la norma que regía la situación del actor no había sido declarada por la Corte Constitucional, es pertinente proceder a inaplicar el texto en mención, por resultar contrario al principio de igualdad toda vez que desconoce el salario como base para liquidar la pensión así como para determinar las cotizaciones; además, impone un trato distinto que resulta injustificado pues el monto pensional en los términos de la norma que rige el derecho de la demandante (artículo 57 del Decreto 10 de 1992) no refleja el verdadero ingreso del servidor público. Por las razones anteriores, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 7º de la Ley 797 de 20036 fundada en que el cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna” 7, en la práctica conduce a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en

el servicio exterior. Destaca la Sala que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede 6 Corte Constitucional, sentencia C-173/04, del 2 de marzo de 2004, Expedientes Acumulados D-4725 y D4735, Demandantes: Arturo Daniel López Coba y Franklin Liévano Fernández, M.P: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. 7 Frase declarada inexequible. La norma citada no es aplicable para definir el derecho pensional controvertido por la actora pues aquélla gozaba del régimen de transición.. La cita de la Sala tiene por finalidad servir de ilustración jurídica. establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión. 8 Con fundamento en la razones precedentes, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos y dispuso que el monto pensional reconocido a la demandante sea elevando en una suma equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, dejando en firme la Resolución 25097 de

26 de agosto de 2005. El porcentaje del setenta y cinco (75%) deviene del carácter integral del régimen de transición que cobija al actor y se traduce en la aplicación tanto para el reconocimiento como de los factores, de la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, los factores para liquidar la pensión son los previstos en el inciso 2º, artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Finalmente, argumenta la entidad demandada que los aportes del actor no son equivalentes al monto de la mesada pensional resultante, luego de hacer la reliquidación con base en los valores que realmente devengó el actor, habida cuenta que dichos fueron calculados con base en lo que devengaba un cargo equivalente en la planta externa. Al respecto, considera la Sala que CAJANAL tiene derecho a efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal para la pensión, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago, y en ese sentido se adicionará la sentencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Sentencia T-534/01, Corte Constitucional, sentencia del 21 de mayo de 2001, Expediente T-420601, acción

de tutela instaurada por José Enrique Gaviria Liévano contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 25 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. ADICIÓNASE para expresar que de las sumas que resulten a favor del actor, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE descontará lo correspondiente a aportes no efectuados por el actor durante los lapsos pertinentes si los hubiere. Dichos aportes se deben fijar atendiendo los porcentajes que por ley correspondan al trabajador y a la entidad empleadora. Las diferencias en relación con la entidad empleadora, podrán ser reclamadas por la Caja Nacional de Previsión Social.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA

PROVIDENCIA REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

IMPEDIDO