CE-25000-23-25-000-2005-01414-01(AC)-2005

DERECHO A LA IGUALDAD - El juicio de comparación para determinar su violación debe hacerse entre discriminación y trato diferente / TRATO DIFERENTE EN EL DERECHO A LA IGUALDAD - Tiene su razón de ser en la existencia de supuestos de hecho distintos / DISCRIMINACION EN EL DERECHO DE IGUALDAD - Implica una violación a este derecho ya que no existe motivo alguno para tal efecto / ASCENSO LABORAL AL NIVEL PROFESIONAL - Su negativa no constituye violación al derecho a la igualdad El concepto de la igualdad como derecho fundamental consagrado en la Constitución implica una comparación entre dos situaciones. El juicio de comparación para determinar si existe violación del derecho constitucional fundamental a la igualdad debe realizarse teniendo en cuenta que, la discriminación es distinta al trato diferente, en tanto que este último tiene su razón de ser en la existencia de supuestos de hecho distintos, mientras que la discriminación que sí constituye violación al derecho de igualdad implica un trato diferenciado cuando no existe motivo alguno para tal efecto, toda vez que se presenta frente a situaciones idénticas. Precisa la Sala que la negativa de ascender a profesional a la accionante, no constituye violación del derecho de igualdad, porque al comparar las circunstancias en que se encuentra la actora y las de los empleados que fueron ascendidos, no se observa discriminación, máxime si la categoría de los cargos que ella menciona son de libre nombramiento y remoción, como claramente se tiene del Decreto 1072 del 26 de junio de 1999 “por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los

servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –

DIAN –”.

INGRESO Y ASCENSO A LOS CARGOS DE CARRERA - Se debe hacer previo el cumplimiento de requisitos y condiciones que fije la ley / ASCENSO LABORAL EN CARGOS DE CARRERA - Su finalidad es seleccionar para un rango superior a quien ya estando incorporado muestre méritos suficientes para ello / CONCURSO PARA ASCENDER LABORALMENTE - Es de carácter cerrado ya que comprende sólo a quienes estando en niveles inferiores pretenden acceder a puestos de grado superior La Sala advierte que la Constitución Política es enfática en prescribir que “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Además, que “los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público” (art. 125). Así, no es posible acceder a su petición, la que dicho sea de paso, riñe con los postulados constitucionales expuestos, así como con el artículo 26 ibídem, que consagra la libertad de escoger profesión u oficio, pues nadie está “alquilado” a un empleo. En este sentido, la Corte Constitucional señaló que la finalidad del ascenso es “seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del

organismo al que pertenece o en otros de la Administración, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes también incorporados al servicio dentro de la institución o grupo de instituciones de que se trate. Por tanto, el concurso, para ascender en la jerarquía de la carrera, se produce, ya no con carácter abierto sino cerrado – es decir, comprende sólo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización del ente respectivo, pretenden acceder a puestos de grado superior –, o mixto, propiciando que en ciertas entidades u organismos sean llamadas a concurso personas no vinculadas a la carrera, junto con las que ya lo están, o permitiendo a aspirantes de varias entidades que puedan participar, bajo ciertas condiciones, aun tratándose de servidores externos a la entidad”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación: 25000-23-25-000-2005-01414-01(AC)

Actor: HAYDE SABOGAL PORTELA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN – FALLO Se decide la impugnación de la parte actora contra la Sentencia del 30 de agosto de 2005 proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que AMPARÓ el derecho de petición y RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la tutela del derecho a la igualdad.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Haydé Sabogal Portela, actuando en nombre propio, en escrito del 16 de agosto de 2005 interpuso acción de tutela (fs. 27 a 31) contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad “profesional laboral”; con base en los hechos que se resumen a continuación: Mediante la Resolución N° 03391 del 3 de junio de 1981, fue nombrada en el cargo de Secretaria 5140 Grado 08 de la Sección de Cuentas Corrientes y Caja del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos Generales – División de Recaudo de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá. A través de la Resolución N° 1206 del 31 de mayo de 1993, fue designada en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos I Nivel 25 Grado 08 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – División de Documentación Especial de Personas Jurídicas. El 24 de junio de 2004 obtuvo el título de Abogada expedido por la Universidad La Gran Colombia. A su vez, el Consejo Superior de la Judicatura le otorgó la Tarjeta Profesional de Abogada. El 14 de julio de 2004, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la DIAN y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el “relevo del cargo de TÉCNICO a PROFESIONAL”, en razón del título profesional alcanzado; sin embargo, la Administración hizo “caso omiso a mi solicitud” (mayúsculas, negrillas y

subrayas del original). A juicio de la parte actora, la anterior situación le ocasiona enormes perjuicios, pues a pesar de tener título profesional y reconocida experiencia laboral e intelectual, ejerce un cargo técnico, obstaculizándose el “acceso al desarrollo laboral profesional ... se me ha estigmatizado mis estudios académicos universitarios, he sido marginada a ganar un salario mínimo digno como profesional, he sido sometida al escarnio público por parte de mis compañeros de trabajo que siendo abogada titulada desarrollo funciones operativas y técnicas, y, se me han desconocido totalmente mis méritos académicos”. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 25, 53 y 54 constitucionales, ser nombrada en el cargo de Profesional Nivel 32 Grado 27 y el pago del salario acorde con tal designación. b. La Oposición La Viceministra Técnica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encargada de las funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público, en escrito del 22 de agosto de 2005 (fs. 43 a 46) solicitó rechazar por improcedente la acción incoada, toda vez que esa Entidad no ha vulnerado el derecho cuya tutela se pretende. Afirmó que la discusión que plantea la solicitante no puede desatarse por esta vía y como quiera que existen otros mecanismos legales de defensa judicial, deviene improcedente la tutela. Señaló que “las situaciones laborales tienen establecidas para su definición, una competencia privativa y exclusiva en cabeza de los jueces

ordinarios laborales, y en consecuencia, el juez de tutela no puede inmiscuirse en competencias claramente establecidas por la ley en forma clara y precisa en cabeza de otros jueces”. Sobre este punto, citó y trascribió apartes de la Sentencia T-1640 de 2000 y T-001 de 1997 proferidas por la Corte Constitucional. Concluyó que ese Ministerio no es el empleador de la señora Sabogal Portela y así las cosas, de manera alguna pudo violar los derechos reclamados con esta acción. La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en escrito del 31 de agosto de 2005 (fs. 68 a 77) solicitó rechazar por improcedente la acción incoada o en su defecto, denegar el amparo solicitado. Manifestó que la señora Sabogal Portela interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, actualmente en trámite en la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Exp. N° 200406301, Dra. Amparo Oviedo Pinto). En relación con el derecho de petición, adujo que esa entidad sí dio respuesta a la misiva formulada. Para sustentar sus afirmaciones, aportó copia del oficio contestatario del 26 de julio de 2004 (fs. 83 y 84) y copia de la planilla de correspondencia y radicación de la entidad del día siguiente (f. 85). Trascribió la contestación de la demanda que hizo esa entidad a la acción contenciosa citada, de la cual se tiene que para poder ascender en los cargos de

carrera, es necesario, además de reunir los requisitos señalados en la ley, presentar y aprobar satisfactoriamente el concurso diseñado para tal fin. Respecto del derecho a la igualdad, indicó que no se ha desconocido, pues este se predica entre iguales y son diferentes el grado de capacitación de los funcionarios entre sí y el grado que ocupan dentro de la nomenclatura y carrera de cada entidad. c. La Providencia Impugnada La Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 30 de agosto de 2005, (fs. 56 a 67) AMPARÓ el derecho de petición y RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la tutela del derecho a la igualdad. Respecto del primero, el A quo lo tuteló toda vez que las accionadas no dieron respuesta a la solicitud formulada por la accionante. Frente al derecho a la igualdad, señaló el Tribunal que la tutela deviene improcedente porque le asisten a la accionante otros mecanismos judiciales para la protección de sus derechos. d. La Impugnación La actora IMPUGNÓ parcialmente la anterior decisión (fs. 94 a 97), argumentando que ella es funcionaria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por cuanto el nombramiento y posesión del cargo los suscribió ante dicha entidad lo cual acredita la legitimación en la causa por pasiva de dicho ministerio. Agregó que los hechos y pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que actualmente se tramitan ante la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, son

diferentes a los invocados en la tutela. Señaló que la posición de las entidades demandadas constituye una discriminación al ejercicio del derecho a la igualdad laboral profesional, toda vez que lleva 24 años laborando y no ha podido surgir “siempre con el argumentico “DE QUE TENGO QUE CONCURSAR”, pero hace más de 10 años que no existen concursos en la DIAN donde estoy ubicada o alquilada” (mayúsculas, subrayas y negrilla son del texto original). Para sustentar la violación del derecho a la igualdad, indicó que conoce a varias personas que “sin ser profesionales los ascienden o los relevan a cargos superiores, donde dichos cargos requieren obligatoriamente la persona que los ejerza ser PROFESIONAL”1. La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, también impugnó la providencia de primera instancia por considerar vulnerado el derecho de defensa de esa entidad, pues el término concedido para responder la acción fue reducido. Señaló que la accionante indujo a error al A quo, pues contrario a lo afirmado por ella, la DIAN sí dio respuesta al derecho de petición ejercido. Además, la tutela es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, de los cuales hizo uso la señora Haydé Sabogal Portela y están en trámite. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de oposición (fs. 99 a 110). CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,

cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para 1 Citó: “a.-) El señor Carlos Eduardo Otero Acevedo “quién de Coordinador del Grupo de Correspondencia y Notificaciones de la DIVISIÓN DE DOCUMENTACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS DE LA DIAN pasó a ser JEFE DE ESE GRUPO, y en menos de un año pasó a ser JEFE DE DIVISIÓN, actualmente ejerce éste cargo en la DIAN. Esta persona no es profesional y ejerce cargos que requiere tener título profesional. b.-) ROSALBA VALENCIA RIVERA creo que ni es bachiller, siendo empleada del montón y sin concurso alguno pasó hoy en día ser JEFE DEL GRUPO DE CORRESPONDENCIA Y NOTIFICACIONES DE LA DIVISIÓN DE DOCUMENTACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS DE LA DIAN, fue quién reemplazó a CARLOS EDUARDO OTERO ACEVEDO cuando fue ascendido a JEFE DE DIVISIÓN. Esta persona no es profesional y está ejerciendo un cargo que requiere título profesional. c.-) El anterior DIRECTOR DE LA DIAN MARIO ALEJANDRO ARANGUREN RINCÓN empleado de la DIAN fue ascendido a diferentes cargos (SIN EXISTIR CONCURSOS) hasta llegar a DIRECTOR de ese organismo tributario, hoy en día ha sido nombrado CÓNSUL o EMBAJADOR. Esta persona es profesional, pero, ha ascendido sin existir concursos para dichos

cargos. d.-) ROSA TEODOLINDA CASTAÑEDA HERNÁNDEZ quién de Jefe de División fue nombrada ADMINISTRADORA DE IMPUESTOS NACIONALES DIAN DEL HUILA (SIN EXISTIR CONCURSOS). Esta persona es profesional, pero, también, ha ascendido sin existir concursos.” evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. La Sala observa que las pretensiones de la accionante están encaminadas a obtener su ascenso como Profesional Nivel 32 Grado 27, pues desde hace poco más de un año, obtuvo el título de Abogada y actualmente ocupa un cargo del nivel técnico en la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Invoca como vulnerado el derecho a la igualdad “profesional laboral” y adicionalmente, el derecho de petición, en cuanto fue objeto de tutela por parte de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La providencia impugnada será revocada y en su lugar se denegarán las súplicas de la acción de tutela, por las siguientes razones: Derecho de petición.- El derecho de petición es un derecho fundamental consagrado en el articulo 23 de la Constitución Política según el cual toda persona puede presentar peticiones respetuosas a las autoridades y obtener de ellas pronta resolución. Por lo tanto, goza de una protección especial e inmediata en caso de ser vulnerado. Este derecho se satisface con la respuesta concreta – positiva o negativa – que la Administración debe dar al peticionario, para permitirle asumir una conducta frente

a aquélla. Es deber de la Administración contestar oportunamente las peticiones que se le formulen, conforme a las competencias legalmente atribuidas y de acuerdo con ello, iniciar los tramites tendientes a lograr su satisfacción en caso de ser procedentes. En el expediente está probado que: El 14 de julio de 2005 la señora Haydé Sabogal Portela solicitó a la DIAN se le promueva de Técnico en Ingresos Públicos I Nivel 25 Grado 9 a Profesional Nivel 32 Grado 27 en razón del título profesional obtenido (fs. 14 y 69). El 26 de julio de 2004, con el Oficio 50-00-001 (fs. 83 y 84), notificado el día siguiente (f. 85), la DIAN dio respuesta, señalando que “por ser los cargos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de carrera, la promoción dentro de la misma se hace mediante concurso”. En estas condiciones es claro, que a la solicitante no se le vulneró su derecho de petición, ya que obtuvo respuesta de fondo y en tiempo. Es más, advierte la Sala, tal respuesta fue la que demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora Sabogal Portela, actualmente en trámite (Exp. N° 2004-06301, Dra. Amparo Oviedo Pinto), tal como lo manifestó la oposición. Así las cosas, en cuanto se amparó el derecho de petición, la providencia impugnada será revocada. Derecho de igualdad.- A juicio de la Corte Constitucional el derecho a la igualdad es el que “tienen todas

las personas a que no se consagren excepciones o privilegios que “exceptúen” a unos individuos de los que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.”1 El concepto de la igualdad como derecho fundamental consagrado en la Constitución implica una comparación entre dos situaciones. El juicio de comparación para determinar si existe violación del derecho constitucional fundamental a la igualdad debe realizarse teniendo en cuenta que, la discriminación es distinta al trato diferente, en tanto que este último tiene su razón de ser en la existencia de supuestos de hecho distintos, mientras que la discriminación que sí constituye violación al derecho de igualdad implica un trato diferenciado cuando no existe motivo alguno para tal efecto, toda vez que se presenta frente a situaciones idénticas. Precisa la Sala que la negativa de ascender a profesional a la accionante, no constituye violación del derecho de igualdad, porque al comparar las circunstancias en que se encuentra la actora y las de los empleados que fueron ascendidos, no se observa discriminación, máxime si la categoría de los cargos que ella menciona son de libre nombramiento y remoción, como claramente se 1 Corte Constitucional Sentencia SU-224 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara tiene del Decreto 1072 del 26 de junio de 1999 “por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN –”2. Ahora bien, la Sala advierte que la Constitución Política es enfática en prescribir que “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Además, que “los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público” (art. 125). Así, no es posible acceder a su petición, la que dicho sea de paso, riñe con los postulados constitucionales expuestos, así como con el artículo 26 ibídem, que consagra la libertad de escoger profesión u oficio, pues nadie está “alquilado” a un empleo. En este sentido, la Corte Constitucional señaló que la finalidad del ascenso es “seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del organismo al que pertenece o en otros de la Administración, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes también incorporados al servicio dentro de la institución o grupo de instituciones de que se trate. Por tanto, el concurso, para ascender en la jerarquía de la carrera, se produce, ya no con carácter abierto sino cerrado – es decir, comprende sólo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización del ente respectivo, pretenden acceder a puestos de grado superior –, o mixto, propiciando que en ciertas entidades u organismos sean llamadas a concurso personas no vinculadas

a la carrera, junto con las que ya lo están, o permitiendo a aspirantes de varias entidades que puedan participar, bajo ciertas condiciones, aun tratándose de servidores externos a la entidad”3; sin embargo, ninguna de tales circunstancias 2 El artículo 17, en cuanto a la naturaleza de los empleos, prescribe que: “Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: - Director General. – Subdirector. – Director de Impuestos. – Subsecretario. – Director de Aduanas. – Director Regional. – Secretario de Desarrollo Institucional. – Administrador Especial. – Secretario General. – Administrador Local. – Jefes de Oficina. – Administrador Delegado. Igualmente, tendrán la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción los cargos de asesores, siempre y cuando se encuentren ubicados en los despachos de la Dirección General, de las Direcciones de Impuestos y de Aduanas, de la Secretaría de Desarrollo Institucional y de la Secretaría General.” 3 Sentencia C-486 del 4 de mayo de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 15 de la Ley 443 de 1998 (junio 11), por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. está probada en el expediente en detrimento del derecho fundamental de la señora Haydé Sabogal Portela.

Finalmente, la Sala llama la atención de los términos utilizados por la solicitante, pues al replicar la oposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público aseveró que “El apoderado judicial está loco o tiene algún problema mental...” (f. 94). Por lo anterior, la Sala previene a la señora Haydé Sabogal Portela para que cuando se dirija a los Jueces, lo haga en términos respetuosos – so pena de imponerle las sanciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil (artículo 71) –, pues lejos de manifestar su inconformidad, demostró una actitud poco cortés con las partes y con la Administración de Justicia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVÓCASE, por las razones expuestas, la providencia impugnada. En su

lugar se dispone:

2. DENIÉGASE la tutela incoada por la señora HAYDÉ SABOGAL PORTELA contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN –

y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

3. PREVÉNGASE a la señora Haydé Sabogal Portela para que cuando se dirija a los Jueces, lo haga en términos respetuosos – so pena de imponerle las sanciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil (artículo 71)–.

4. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General