CE-25000-23-25-000-2005-01744-01(0312-11)-2011

DISMINUCION DE LA CAPACIDAD SICOFISICA Y LABORAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES - Regulación normativa / DECRETO 1796 DE 2000 - Norma aplicable al caso concreto por ser vigente para la época de los hechos El Decreto No. 1211 de 1990 por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, preceptúo en el artículo 226 lo relacionado con la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica. El Decreto 1796 de 2000 - vigente para la época de los hechospor el cual se “regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional. Atendiendo a la situación fáctica, el régimen aplicable al caso en estudio es el contemplado en el Decreto 1796 de 2000, dado que, se reitera, para la época de los hechos y el diagnóstico de la Junta Médica Laboral No. 2542 - 5 de noviembre de 2001 y 5 de septiembre de 2002, respectivamente -, se encontraba vigente; el cual establece el derecho al pago de indemnización por disminución de a capacidad laboral. El procedimiento a seguir para la liquidación de la mencionada indemnización del actor es la fórmula establecida en el artículo 88 del Decreto No. 094 de 1989, como lo preceptuó la

misma Junta cuando fijó los índices de la lesión causada al actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 1796 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01744-01(0312-11)

Actor: ELKIN ANDRES ROJAS NUÑEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 20 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda incoada por ELKIN ANDRES ROJAS NUÑEZ contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 39066 de 2 de septiembre de 2004 proferida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional mediante la cual declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago por concepto de indemnización al actor, por la disminución de la capacidad sicofísica del 78.41% que le fijo la Junta Médica Laboral. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la indemnización a que tiene

derecho, así como los intereses corrientes y moratorios desde el día en que se causó con base en el salario que devenga un Subteniente del Ejército Nacional de Conformidad con el Acta de la Junta Médica Laboral No. 2542 de 5 de septiembre de 2002 expedida por la Dirección de Sanidad de la entidad demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor ingresó como Cadete a la “Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba” el 15 de enero de 2000, para iniciar la Carrera de Oficial del Ejército Nacional. En la instrucción académica que reciben los Cadetes de la Escuela Militar, es necesario desarrollar una fase práctica cada 6 meses en diferentes áreas, denominada “Campaña o Terreno” que es requisito indispensable para ser Oficial. El 5 de noviembre de 2001, en la Base Militar de Tolemaida - CENAE, en desarrollo de la prueba de “aparatos explosivos improvisados” el Instructor del grupo, una que vez informó sobre las características de una granada fusil hechizada que le fue incautada al ELN hacía 11 años atrás, la entregó y la hizo rotar entre los Suboficiales y después de haber pasado por varias manos llegó a las del actor, y en cumplimiento a las órdenes impartidas la desarmó y la armó. Le preguntaron varias veces al Instructor que si el artefacto - granada - podía estallar, a lo que respondió que no. Que llevaban 10 años dictando clases con el mismo material y que, incluso el día anterior se había dictado una instrucción con varios Senadores que visitaron la Base Militar. Minutos después, ocurrió una fuerte explosión que elevó al actor y lo mandó

varios metros adelante. Como consecuencia varios Cadetes quedaron heridos por lo que fueron llevados al Hospital Militar Central. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 5 de septiembre de 2002, realizó al actor una Junta Médica Laboral la cual determinó una disminución de la capacidad laboral del 78.42%, por lo que conceptúo invalidez por no ser apto para el servicio, y precisó que esta se produjo por causa y razón del mismo. Mediante Resolución No. 0819 de 9 de junio de 2003 la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, reconoció al actor pensión mensual de invalidez del 75% del sueldo básico que devengaba un Subteniente, así como una bonificación adicional mensual sobre el valor de la pensión. El 2 de septiembre de 2004 el Jefe de Presupuesto del Ejército Nacional a través de la Resolución No. 39066, declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago por concepto de indemnización a favor del actor, porque la norma que consagra este derecho para el personal de Alumnos de Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares - artículo 226 del Decreto 1211 de 1990, fue derogado por el artículo 154 del Decreto 1790 de 2000). NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 2º, 6º; 226 de la Constitución Política y del Decreto 1211 de 1990; Decreto No. 094 de 1988 LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 71 a 81), con los siguientes razonamientos:

La responsabilidad del Estado es aplicable al presente caso, puesto que, se acreditó que el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional con su conducta omisiva del deber de cuidado, provocó daños en la integridad física de un miembro de la Escuela Militar de Cadetes, quien no estaba en la obligación de soportarlo, lo cual es fuente de la obligación resarcitoria a favor del afectado. El artículo 226 del Decreto No. 1211 de 1990 que estipulaba el reconocimiento y pago de una indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, fue derogado por el artículo154 del Decreto No. 1790 de 2000. Sin embargo, el Decreto No. 1796 de 2000 que regula aspectos sobre incapacidades e indemnizaciones por pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las Escuelas de Formación, entre otros, vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; expresa que el derecho al pago de la indemnización para el personal que hubiera sufrido una disminución de la capacidad laboral se liquidará teniendo en cuenta, entre otras causales, si se causó en el servicio por causa y razón del mismo, es decir por enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. Lo anterior, según la Junta Médica Laboral No. 2542 de 5 de septiembre de 2002 que estableció la disminución de la capacidad laboral al actor en un 78.41% con varios índices, cuyo procedimiento para la liquidación de la indemnización es el establecido en el Decreto 094 de 1989, porque para esa época estaba vigente esa normatividad.

EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 82 a 84). Manifestó que la disposición contenida en el artículo 226 del Decreto 1211 de 1990 fue derogado por el artículo 154 del Decreto No. 1790 de 2000, por lo que no existe norma que ampare la adjudicación de una indemnización dentro del marco legal. Adujo que el acto acusado reconoció una pensión de invalidez al actor equivalente al 75% del sueldo básico que devenga un Subteniente, situación ante la cual se puede interpretar que se ha cubierto en su totalidad lo correspondiente a una indemnización en ese sentido. Reiteró que no existe norma aplicable que autorice el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada, y en la sentencia recurrida el A-quo esta creando mediante una condena judicial, un derecho que no guarda consonancia con las disposiciones atacadas y sin vigencia. CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Se trata de determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 226 del Decreto 1211 de 1990 por la disminución de la capacidad sicofísica del 78.42% que le fijo la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, o si, como lo indica la entidad demandada, no hay lugar a ella, porque el mencionado artículo fue derogado por el 154 del Decreto 1790 de 2000. Acto Acusado.- Resolución No. 39066 de 2 de septiembre de 2004 proferida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional mediante la cual declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago por concepto de indemnización al actor.

Lo probado en el proceso.- Mediante Resolución No.0819 de 9 de junio de 2003, la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional reconoció pensión de invalidez al actor equivalente al 75% del sueldo básico que devenga en todo tiempo un Subteniente, así como una bonificación adicional mensual sobre el valor de la pensión (fls. 5 y 6). Acta de Junta médica Laboral No. 2542 de 5 de septiembre de 2002, realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al actor, en la que se diagnosticó:

“ … POLITRAUMATISMO MIEMBROS SUPERIORES E

INFERIORES CON COMPROMISO NERVIOSO DE

HEMICUERPO IZQUIERDO Y TRAUMA ACUSTICO TRATADO

QUE DEJA COMO SECUELA (AS : (A) CICATRICES CON

DEFECTO ESTETICO SEVERO. (B) LUMBALGIA CRONICA

MECANICA POR ESPASMO MUSCULAR. (C) PIE CAIDO

IZQUIERDO POR LESION DEL NERVIO CIATICO POPLITEO

EXTERNO. (D) DISMINUCION PARA LA PRESION DE LA

MANO IZQUIERDA. (E) HIPOACUSIA IZQUIERDA DE 70

DECIBELES. (F) HIPOACUSIA DERECHA DE 30 DECIBLES.”

…” (fl.8). La evaluación de la disminución de la capacidad laboral, fue la siguiente: “…

LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD

LABORAL DEL SETENTA Y OCHO PUNTO CUARENTA Y

UNO POR CIENTO (78.41%).

…

LESION 1, OCURRIDA EN EL SERVICIO POR CAUSA Y

RAZON DEL MISMO LIT-B-AT. ACUERDO INFORMATIVO

No.037/01 RELACIONADO ANTERIORMENTE.

E. Fijación de los correspondientes índices.

ACUERDO AL ARTICULO 15 DEL DECRETO 1796 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000 LE CORRESPONDE: POR: 1(A) NUMERAL 10-004 LIT-CINDICE OCHO (8) 1(B) NUMERAL 1061 LIT-C- …” (fls. 7-9). Resolución No. 39066 de 2 de septiembre de 2004 proferida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional mediante la cual declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago por concepto de indemnización, al actor (fl.24). Análisis de la Sala.- Normatividad aplicable.- Reseña El Decreto No. 1211 de 1990 por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, preceptúo en el artículo 226 lo relacionado con la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, lo siguiente: “… ARTICULO 226. INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD SICOFISICA. El alumno de las Escuelas de Formación que sea dado de baja por disminución de su capacidad sicofísica adquirida en actos relacionados con el servicio, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una indemnización, de acuerdo con el reglamento respectivo, así: a. Alférez, Guardiamarina o Pilotín, la que corresponda al cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico de un

Subteniente o Teniente de Corbeta. b. Los demás alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales, la que corresponda al treinta por ciento (30%) del sueldo básico de un Subteniente o Teniente de Corbeta …” La anterior normatividad transcrita fue deroga por el artículo 154 del Decreto 1790 de 2000, - ya que no se incluyó dentro de las excepciones de la derogatoria -, con el siguiente tenor literal: “… ARTÍCULO 154. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118; del Capítulo II del Título III; Título V; Título VIII; artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259 , 262 y 268; del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias. Así mismo deroga la Ley 416 de 1997. …”(Se subraya). Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000 - vigente para la época de los hechospor el cual se “regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, …”; estableció en el artículo 37 con relación al

tema en debate, lo siguiente: “… ARTICULO 37. DERECHO A INDEMNIZACION. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. ..” (Se subraya). A su vez, el artículo 48 ibídem, dispuso que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, continuarían rigiéndose por el Decreto No. 094 de 1989 con el siguiente tenor literal: “… ARTICULO 48. ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.

…” (Se subraya). La anterior normatividad incluye expresamente a los Alumnos de las Escuelas de Formación, cuyo procedimiento para liquidar la indemnización por disminución de la capacidad laboral, es el establecido en el Decreto No. 094 de 1989 que reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional . Del caso concreto. En el sub lite, al actor se le realizó una Junta Médica Laboral en el año de 2001, con ocasión de las lesiones ocurridas “…EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO…” determinó una disminución de la capacidad sicofísica en un 78.41% (fls.7-9). No obstante que el Decreto No. 1790 de 2000 derogó el artículo 226 del Decreto No. 1211 de 1990 - por no encontrarse dentro de las excepciones de la derogatoria -, que otorgaba una indemnización por disminución de la capacidad psicofísica de los Alumnos de las Escuelas de Formación; el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000 que establece el derecho al pago de una indemnización incluidos los Alumnos de Escuela de Formación, no sufrió modificación alguna para la época de hechos - año 2001por lo que es aplicable al caso bajo estudio. Atendiendo a la situación fáctica, el régimen aplicable al caso en estudio es el contemplado en el Decreto 1796 de 2000, dado que, se reitera, para la época de

los hechos y el diagnóstico de la Junta Médica Laboral No. 2542 - 5 de noviembre de 2001 y 5 de septiembre de 2002, respectivamente -, se encontraba vigente; el cual establece el derecho al pago de indemnización por disminución de a capacidad laboral. El procedimiento a seguir para la liquidación de la mencionada indemnización del señor ELKIN ANDRES ROJAS NUÑEZ es la fórmula establecida en el artículo 88 del Decreto No. 094 de 1989, como lo preceptuó la misma Junta cuando fijó los índices de la lesión causada al actor (fl.9). Por las razones que anteceden, el proveído impugnado que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 20 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por ELKIN ANDRES ROJAS NUÑEZ contra el Ministerio de DefensaEjército Nacional. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE