CE-25000-23-25-000-2005-01752-01(2233-10)-2011

PENSION DE JUBILACION - Hospital Militar Central / HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Naturaleza jurídica / PENSION DE JUBILACION - Factores para liquidar / FACTORES SALARIALES - Liquidación pensional / REGIMEN ESPECIAL DE EMPLEADOS DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Pensión de jubilación / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No vulneración / RELIQUIDACION PENSIONAL - Improcedente Los actos administrativos por medio de los cuales se le reconoció y reliquidó la pensión a la actora fueron expedidos en virtud de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 2701 de 1988. La primera de las normas señaladas, reestructuró el Sistema de Salud, dictó disposiciones relacionadas con la Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y definió la naturaleza jurídica del Hospital Militar Central como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. Por su parte, el Decreto 2701 de 1988 reguló, entre otros aspectos, las asignaciones, primas y prestaciones sociales de dichos empleados, entre las cuales se encuentra la pensión de jubilación que le fue reconocida a la demandante al amparo de este régimen, por cuanto laboró en dicho establecimiento público desde el 10 de mayo de 1971 hasta el 10 de octubre de

2001. Conforme con lo anterior, la Sala respalda el criterio del Tribunal en el sentido de que el Decreto 2701 de 29 de diciembre de 1988, determina con claridad los factores que se han de tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, sin que dentro de ellos se mencionen los recargos por trabajo extra

diurno o nocturno, dominicales y festivos. Sobre este punto es necesario aclarar que la Sala ha admitido que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados lo que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios; sin embargo tal situación no puede predicarse respecto de las normas expedidas a favor de algunos trabajadores o entidades estatales que cuentan con un régimen pensional especial, pues la característica principal de este tipo de regulación es la de contener, precisamente, condiciones y requisitos más favorables dispuestos por el legislador ordinario o extraordinario. Dentro de tales regímenes especiales se encuentra el previsto para los empleados públicos del Hospital Militar Central que reconoce la pensión de jubilación bajo condiciones de edad más favorables que el régimen general e incorpora un mayor número de conceptos dentro del I.B.L. tales como los viáticos, los cuales fueron expresamente excluidos como factor para el cómputo de la pensión de jubilación de la Ley 33/85 en sentencia del 14 de agosto de 2003 y que unificó la jurisprudencia en este sentido. De acuerdo con las anteriores precisiones, se concluye que a los servidores públicos del Hospital Militar Central se les debe incluir como factores para la pensión de jubilación únicamente los enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 pues, además, así lo indica expresamente el artículo 44 idem y, por tanto, no hay lugar a considerar conceptos salariales adicionales como las horas extras, dominicales y festivos ni recargos nocturnos, como pretende la actora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2701 DE 1988 - ARTICULO 44 / DECRETO 2701

DE 1988 - ARTICULO 53 / CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01752-01(2233-10)

Actor: NURY EDUVIGES SOLORZANO DE HERNANDEZ Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Nury

Eduvides Solórzano de Hernández.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCION Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la demandante acudió ante el Tribunal para demandar la legalidad de las Resoluciones Nos. 0574 de 25 de octubre y 0940 de 31 de diciembre de 2001, como también de los actos identificados en su orden con los radicados 07673, 09410, 09710 Y 10128 de 6 de octubre y 22 de diciembre de 2004, y del 6 y 31 de enero de 2005, mediante los cuales se reconoció el estatus

de jubilada y se negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, eleva las siguientes pretensiones: "A reconocer, reliquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación con un ingreso base de liquidación integrado por el monto que resultare de la incidencia salarial que los recargos dominicales y festivos y recargos nocturnos tienen en todos y cada uno de los factores que integran la asignación mensual de mi poderdante para efectos de la pensión de jubilación (Salario

Básico: Prima de Alimentación, Prima de Antigüedad, Recargo Nocturno; Recargo Dominical y Festivo, Prima Semestral; prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Bonificación por recreación y Bonificación por Servicios Prestados)." "Al reconocimiento y pago del ajuste al valor a las sumas a que alude el literal que precede y al reconocimiento y pago de los intereses comerciales y moratorias, de conformidad con lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. " "Al reconocimiento y pago del ajuste de valor, del IPC, sobre cada obligación mensual vencida, más intereses comerciales y moratorias, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo." "Ordenar al Hospital Militar Central que de cumplimiento al fallo dentro de los precisos términos indicados en el artículo 176 del C.

C.A." "Condenar a la demandada al pago de las Costas Procesales y agencias en derecho."

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, consisten en que la

demandante laboró para el Hospital Militar Central durante el periodo comprendido del 10 de mayo de 1971 hasta el 30 de septiembre de 2001. Al momento del retiro de la entidad, se desempeñaba como Técnico Operativo Código 4080-11 (Enfermera Auxiliar) de tiempo completo. Desde el año 1996 hasta el 30 de septiembre de 2001, la actora recibió la remuneración respectiva por haber laborado en días feriados y en horas extras diurnas y nocturnas. No obstante, tales guarismos no incidieron en la liquidación de los factores salariales percibidas durante la relación laboral y por ende, tampoco se vieron reflejados en el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación. Por consiguiente, solicitó a la entidad accionada la reliquidación de la prestación, pero esta petición fue negada por medio de los actos acusados.

3. DISPOSICIONES VULNERADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACION Cita como disposiciones quebrantadas los artículos 53 y 150 numeral 19 de la Constitución Política; el JO del Decreto 2701 de 1988; el 88 de la Ley 352 de 1997; el 10 de la Ley 62 de 1985 y los Decretos 1042 Y 1045 de 1978.

Considera que las decisiones administrativas objeto de censura, contravienen los principios constitucionales mínimos del derecho del trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta, en especial la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad de trabajo, y al descanso necesario y remunerado. Aduce, que el Decreto 2701 de 1988, "Por el cual se reforma el régimen

prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional", al disponer en el artículo JO, que "[E}I régimen de remuneraciones para el personal de empleados públicos de que trata el presente Decreto, será el determinado por las disposiciones vigentes" está remitiendo directamente a los Decretos 1 042 Y 1045 de 1978, que establecen la remuneración por trabajo dominical y festivo, suplementario o de horas extras y nocturno, como factor base de liquidación de la pensión de jubilación.

4. POSICION El Hospital Militar Central se opuso a las pretensiones. Al efecto sostuvo que no es posible tener en cuenta las horas extras, dominicales y festivos para la liquidación de la pensión, como quiera que solamente deben tenerse en cuenta los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Agregó que los emolumentos mencionados en la demanda no fueron contemplados dentro del listado taxativo establecido en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, norma aplicable a la situación pensional de la actora.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda Subsección "A"- denegó las súplicas de la demanda (fls. 116 y siguientes). Consideró que para el caso particular de la demandante, como ex _ servidora del Hospital Central Militar, la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante debe ser realizada de acuerdo con los factores salariales en listados en el artículo 53 del Decreto 2701

de 1988, a partir de los cuales se desprende que los emolumentos aducidos en la demanda como fundamento de la reliquidación, no se encuentran allí consagrados.

III. LA APELACION Inconforme con la decisión adoptada, la demandante insiste en señalar que los actos administrativos acusados se apartaron de la normatividad vigente, por cuanto su expedición no se ajustó a los mandatos de los Decretos 1042 Y 1045 de 1978, a partir del cual la remuneración por trabajo dominical y festivo, suplementario o de horas extras diurnas y nocturnas debe ser tenida en cuenta para liquidar las pensiones, pero en su caso estos factores no fueron tenidos en cuenta por la entidad accionada.

Con el fin de sustentar su posición, la apelante transcribió apartes de sentencias proferidas por esta Corporación y por la Corte Constitucional.

IV. CONCEPTO FISCAL El Señor Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado considera que la sentencia apelada debe ser confirmada en su integridad.

Sostiene que la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con base en el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 y en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es improcedente, porque la situación pensional en el caso concreto se encuentra regulada por una norma especial que no enlista los factores salariales a que alude la demanda. Agrega que si se aceptara la tesis de la parte demandante, el monto pensional sería inferior al que le fue reconocido y por ende contrario al principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 Constitucional y

36 de la Ley 100 de 1993. Para resolver se,

V. CONSIDERA

1. Se trata de establecer si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida, con inclusión de la remuneración devengada por trabajo dominical y festivo, de horas extras diurnas y nocturnas en su condición de ex -empleada pública del Hospital Militar Central.

En la sustentación del recurso de apelación, la demandante solicitó revocar la sentencia del A qua por considerar que tiene derecho a que su prestación se reliquide, en consideración a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 y en los Decretos 1042 Y 1045 de 1978. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala deberá realizar un examen respecto del régimen pensional aplicable a los empleados del Hospital Militar Central y lo confrontará con el caso concreto.

2. Los actos administrativos por medio de los cuales se le reconoció y reliquidó la pensión a la actora fueron expedidos en virtud de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 2701 de 1988. La primera de las normas señaladas, reestructuró el Sistema de Salud, dictó disposiciones relacionadas con la Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y definió la naturaleza jurídica del Hospital Militar Central como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional1. Por su parte, el Decreto 2701 de 1988 reguló, entre otros aspectos, las asignaciones, primas y prestaciones sociales de dichos empleados, entre las cuales se encuentra la pensión de jubilación que le fue reconocida a la

demandante al amparo de este régimen, por cuanto laboró en dicho establecimiento público desde el 10 de mayo de 1971 hasta el 10 de octubre de 20012. 1 "ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C. 2 Según se desprende de los antecedentes fácticos expuestos. en la Resolución N.o. 0:74 de 25 de octubre de 2001, por medio de la cual se le reconoclo la penslon de Jubllaclon a la actora (Fls. 6 y 7 del plenario). En lo relacionado con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación y la forma de liquidarla, el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988 estableció: "ARTÍCULO 44. Pensión de jubilación. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) si es varón, o cincuenta (50) si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto. (Negrillas y subrayas fuera de texto)"

Por su parte, el artículo 53 a que alude la norma citada, identifica los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación: "ARTÍCULO 53. FACTORES DE SALARIO PARA L1QUIDACION DE CESANTIA y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto ley 3130 de 1988." Conforme con lo anterior, la Sala respalda el criterio del Tribunal en el sentido de que el Decreto 2701 de 29 de diciembre de 1988, determina con claridad los factores que se han de tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, sin que dentro de ellos se mencionen los recargos por trabajo extra diurno o nocturno,

dominicales y festivos. Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades en casos similares, señalando que el monto de la pensión aplicable al régimen de transición conlleva no sólo el porcentaje previsto en las normas anteriores, sino también los factores contemplados en las mismas3, máxime si se trata de regímenes pensionales especiales que se caracterizan por contemplar expresamente los factores sobre los cuales se debe constituir el ingreso base para liquidar la pensión. Sobre este punto es necesario aclarar que la Sala4 ha admitido que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados lo que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios; sin embargo tal situación no puede predicarse respecto de las normas expedidas a favor de algunos trabajadores o entidades estatales que cuentan con un régimen pensional especial, pues la característica principal de este tipo de regulación es la de contener, precisamente, condiciones y requisitos más favorables dispuestos por el legislador ordinario o extraordinario. Dentro de tales regímenes especiales se encuentra el previsto para los empleados públicos del Hospital Militar Central que reconoce la pensión de jubilación bajo condiciones de edad más favorables que el régimen general e incorpora un mayor número de conceptos dentro del I.B.L. tales como los viáticos, los cuales fueron expresamente excluidos como factor para el cómputo de la pensión de jubilación de la Ley 33/85 en sentencia del 14 de agosto de 3 Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección "A". Sentencia de 21 de

Septiembre de 2000. Radicación Número: 470-99. C. P: Nicolás Pájaro Peñaranda. 4 Sent. del 3 de diciembre de 2009. Rad No. 250002325000200608447 01 (2303-2008). Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 20035 y que unificó la jurisprudencia en este sentido. La posición asumida por la Sala, no va en contravía con el principio de igualdad contenido en el artículo 13 Constitucional, teniendo en cuenta que se trata de situaciones diversas para grupos de trabajadores que por razón de sus funciones se les aplica diferentes disposiciones, incluso más favorables, que las consagradas para la generalidad de los servidores públicos. De acuerdo con las anteriores precisiones, se concluye que a los servidores públicos del Hospital Militar Central se les debe incluir como factores para la pensión de jubilación únicamente los enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 pues, además, así lo indica expresamente el artículo 44 idem y, por tanto, no hay lugar a considerar conceptos salariales adicionales como las horas extras, dominicales y festivos ni recargos nocturnos, como pretende la actora. Por consiguiente, la sentencia de primera instancia nugatoria de las pretensiones del libelo amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección <lA", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 10 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda Subsección "A"- que denegó

las súplicas de la demanda instaurada por Nury Eduvides Solórzano de Hernández contra el Hospital Militar Central. 5 Radicación número: 25000-23-25-000-1998-48231-01 (1782-00). C. P. Tarcisio Cáceres Toro. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFíQUESE y CÚMPLASE, La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO