CE-25000-23-25-000-2005-01848-01(0795-08)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste. Aplicación índice de precios al consumidor. Principio de favorabilidad / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Asignación de retiro El reajuste anual de las prestaciones del régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, consagrado en el artículo 14, así como el beneficio de la mesada pensional previsto en el artículo 142 ibídem, por mandato legal expreso, son aplicables al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esta Corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007, Expediente No. 8464-05, Actor: José Jaime Tirado Castañeda, Consejero Ponente: JAIME MORENO GARCÍA, al estudiar un caso similar accedió a reconocer la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Esta providencia, le permite a la Sala concluir que la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor por ser más favorable.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 142

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 17 de mayo de 2007, Exp. 8464-05, MP. Jaime Moreno García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01848-01(0795-08)

Actor: EVARISTO MARIA MENESES PARRA Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2007 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del oficio No. OFJUR 04376 de 23 de noviembre de 2004 proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro reconocida mediante resolución No. 1060 de 09 de marzo de 1976, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento que fue reconocido

(escala gradual salarial porcentual) y el índice de precios al consumidor IPC (reajuste pensional del artículo 14 de la ley 100 de 1993). Igualmente pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que por haber cumplido los requisitos de ley, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció a su favor la asignación de retiro, prestación que ha sido reajustada anualmente a través del principio de oscilación contemplado en el artículo 110 del decreto 1213 de 1990. Afirma que la administración reajustó la asignación de retiro en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor en los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, situación que contraviene lo preceptuado en los artículos 1º de la ley 238 de 1995, 14 y 279, parágrafo 4º, de la ley 100 de 1993. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L Mediante sentencia del 12 de abril de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 66 - 75), con base en los siguientes argumentos: El artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990 determinó: “Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.” Con fundamento en la anterior disposición legal, el Gobierno Nacional cada año expide la norma reglamentaria en materia de reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, teniendo como base las variaciones u oscilaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado; se trata pues de un sistema o régimen prestacional especial. En oposición al mencionado régimen especial se encuentra el general previsto en la Ley 100 de 1993 y normas que lo complementan. De allí se desprende la diferencia entre los regímenes especiales y los generales en materia de salarios y prestaciones sociales, cuyos destinatarios no pueden concurrir a ambos por ser situaciones jurídicas excluyentes. Al reajustarse la asignación de retiro, esta opera respecto de varios factores de salario individualmente considerados, teniendo en cuenta porcentajes específicos para cada una de las prestaciones, mientras que el incremento que anualmente ordena el Gobierno Nacional, con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor, se aplica a la asignación básica mensual. Por tanto, no resulta ser cierta la afirmación hecha por la parte actora, de que el incremento salarial que se ordena para los servidores públicos destinatarios del régimen general de la seguridad social, es superior al ordenado para las asignaciones de los miembros de las Fuerzas Militares. Así mismo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1032 de 2002, explicó las características del régimen especial aplicable en cada caso a los agentes de la Policía Nacional, a los oficiales y suboficiales de la misma institución, a los oficiales y

suboficiales de las Fuerzas Militares, así como para el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, para llegar a la conclusión de que dichos regímenes tienen una serie de características que no son comparables con las del régimen general de la Ley 100 de 1993, es decir, que en ese orden de ideas es mucho más favorable el tratamiento prestacional contenido en los regímenes especiales que el establecido en la mencionada ley. E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls.76 - 81) en el que solicita se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Sostuvo que las asignaciones de retiro desde el punto de vista prestacional, tienen la misma naturaleza jurídica que la pensión de invalidez, y por lo mismo esa naturaleza es similar a las demás pensiones, por ello estas normas se hacen extensivas a los pensionados sometidos a regímenes especiales así como también a los miembros retirados de las Fuerza Pública, tal y como se dispone en la Ley 238 de 1995, lo cual no implica la negación de los beneficios determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, reajuste que deberá efectuarse el primero (1°) de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Por su parte, la entidad demandada en los alegatos de conclusión en segunda instancia, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia y

propuso las excepciones de principio de inescindibilidad y prescripción de mesadas. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor EVARISTO MARÍA MENESES PARRA a través de apoderada judicial, demandó la nulidad del oficio No. OFJUR 04376 de 23 de noviembre de 2004, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se denegó al demandante el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. El A - quo denegó las súplicas de la demanda, al considerar que la parte demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación mensual de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC. Antes de cualquier consideración, se hace necesario el siguiente recuento de los documentos allegados al proceso: 1.- A folios 8 -10 del expediente, obra copia de la Resolución 1060 del 9 de marzo de 1976, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconoció a favor del actor una asignación mensual de retiro efectiva a partir del 30 de diciembre de 1975. 2.- Bajo petición radicada con el No. 062929 de 19 de noviembre de 2004, el demandante solicitó al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC (fl 2).

3.- Mediante Oficio OFJUR No. 04376 del 23 de noviembre de 2004 (fls 3 -6), expedido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la entidad accionada dio respuesta a la anterior petición, negando la reliquidación de la asignación de retiro. De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así determinar si el actor tiene o no derecho al reconocimiento pretendido y, en caso afirmativo, determinar si éste se encuentra sujeto a un límite legal en cuanto al período objeto de reliquidación y, finalmente, cuál debe ser la prescripción aplicable al mismo. Con el objeto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación, invalidez, sustitución y sobrevivientes, la Ley 100 de 1993, en su artículo 14 prevé: “Artículo 14.- REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho

salario por el Gobierno. (negrilla fuera de texto). Posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado, fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. De lo anterior se desprende que el reajuste anual de las prestaciones del régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, consagrado en el artículo 14, así como el beneficio de la mesada pensional previsto en el artículo 142 ibídem, por mandato legal expreso, son aplicables al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. No obstante lo anterior, la entidad demandada se niega a la procedencia del reajuste pensional invocado por considerar que la Ley 238 de 1995 contraría los principios sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye la esencia del régimen pensional especial aplicable a sus integrantes, plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. Así mismo, que el Decreto 1213 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de Agentes de la Policía Nacional. Esta Corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007, Expediente No. 846405, Actor: José Jaime Tirado Castañeda, Consejero Ponente: JAIME MORENO GARCÍA, al estudiar un caso similar accedió a reconocer la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de

1993. Esta providencia, sostuvo: “(…) 4.- En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensiones de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus

pensiones de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), como lo demuestra el siguiente cuadro comparativo, efectuado por el Contador de la Sección Cuarta de esta corporación, según lo dispuesto en auto proferido con fundamento en el artículo 169 del C.C.A. (…) Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos el acto acusado

que enfrente el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante sentencia C-432 de 2002 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la Fuerza Pública, de donde

resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 22 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes, militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2 del artículo 36 del decreto 4433 de 2004. (…)”. Lo anteriormente transcrito le permite a la Sala concluir que la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor por ser más favorable. Ahora, como el demandante formuló petición en vía gubernativa el 19 de noviembre de 2004, se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal de conformidad con el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, y en consecuencia se dispondrá pagar las mesadas del reajuste prestacional desde el 19 de noviembre de 2000. Las diferencias resultantes se ajustarán en su valor aplicando la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a

mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. En estas condiciones, pierden fundamento legal los argumentos esbozados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar las pretensiones de la demanda, lo que impone a esta Corporación revocar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del doce (12) de abril de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor EVARISTO MARÍA MENESES PARRA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL que denegó las súplicas de la demanda.

En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del Oficio OFJUR No. 04376 de 23 de noviembre de 2004 proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de

Retiro de la Policía Nacional.

2. CONDÉNASE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar al señor EVARISTO MARÍA MENESES PARRA la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula indicada, hasta el reajuste pensional del decreto 4433 de 2004.

3. Las sumas adeudadas devengarán intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA y moratorios a partir del vencimiento del mismo.

4. DECLÁRANSE prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 19 de noviembre de 2000.

5. DENIÉGANSE las demás pretensiones Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO