CE-25000-23-25-000-2005-01986-01(1771-09)-2011

REGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Ley 33 de 1985.

Requisitos / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento a empleados que tuvieron veinte años de servicios El artículo 1 de la ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. CONCEJALES MUNICIPALES - Funciones / CONCEJALES MUNICIPALESNo son empleados públicos / HONORARIOS DE CONCEJALES MUNICIPALES - Asistencia a sesiones plenarias / PRESTACIONES SOCIALES - Los funcionarios no constituyen tal derecho La Constitución Política de 1991 en relación con los Concejales, determinó que “no tendrán la calidad de empleados públicos” pero percibirán honorarios por la asistencia a las sesiones, en los casos que la ley determine, y su vinculación en cualquier empleo público constituirá falta absoluta. La Ley 136 de 1994, por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios, determinó que lo Concejales Municipales tendrán derecho al pago de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias, así como también a un seguro de vida y a la atención médicoasistencial personal, vigente en la respectiva localidad para los servidores públicos municipales. Los honorarios “no tendrán efecto legal alguno con carácter

de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales”, y se calcularán, por sesión, sobre el valor del salario básico diario que corresponde al alcalde respectivo, en el porcentaje y número de sesiones máximas que corresponda según la categoría del Municipio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01986-01(1771-09)

Actor: EDUARDO NAVAS ORTIZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda incoada por Eduardo

Navas Ortiz contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 004578 de 5 de noviembre de 2003 y 02558 de 25 de septiembre de 2004 proferidas por el SENA, Regional Bogotá, que le negaron al actor el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, como última entidad empleadora, al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación en la proporción que

corresponda, a partir del 17 de agosto de 1998; pagarle los reajustes de ley, indexación e intereses comerciales y moratorios desde la fecha de la causación del derecho hasta cuando sea efectivamente reconocida y, darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante escrito radicado el 12 de febrero de 2003, el actor le solicitó al SENA, Regional Bogotá, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. La entidad demandada, a través de la Resolución No. 004578 de 5 de noviembre de 2003, negó el reconocimiento de la pensión por lo que el actor interpuso recurso de reposición. Por Resolución No. 02558 de 27 de septiembre de 2004, el SENA confirmó en todas sus partes la Resolución anterior y dio por agotada la vía gubernativa. En el acápite de concepto de la violación manifestó lo siguiente: Los actos demandados violan normas constitucionales y legales porque le impiden acceder a la pensión y en consecuencia afectan sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana e integridad “síquica”. Afirma que reúne los requisitos pensional de edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley 33 de 1985 porque laboró por más de 20 años al servicio del Estado y cuenta con más de 55 de edad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 312 de la Constitución Política los Concejales no tienen la calidad de empleados públicos y por tanto no reciben una remuneración ni se encuentran afiliados a una entidad de Previsión Social razón

por la cual, en este caso, la entidad obligada al reconocimiento del derecho es el SENA. El actor prestó sus servicios en el Inurbe desde el 1 de septiembre de 1960 hasta el 29 de junio de 1976, es decir, durante más de 15 años; en el SENA del 9 de noviembre de 1976 al 14 de noviembre de 1979, y en el Municipio de Melgar, como Concejal Ad Honorem, durante los años 1982 a 1984. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 4, 13, 23, 29, 46, 48, 53, 58 y 90; Decreto 3041 de 1966, artículos 60 y 61; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969, artículos 68, 73, 74 y 75, numerales 2 y 3; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985, artículos 1, parágrafo 2 y Ley 100 de 1993, artículo 36. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (fl. 33). En relación con la afiliación de los empleados del SENA al Instituto de Seguros Sociales, ISS, manifestó que tal situación es excepcional porque antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todos los empleados públicos estaban afiliados a Cajanal, por tal razón, el SENA debió asumir las pensiones de esos funcionarios mientras alcanzaban los requisitos pensional dispuestos por el ISS.

En relación con el caso concreto, manifestó que la última entidad en la que laboró el actor fue el Concejo Municipal de Melgar, Tolima, por lo que es dicha entidad la que debe asumir el pago de la prestación o, si fuere el caso, la entidad de previsión social a la que se encontraba afiliado. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 103 a 111). Luego de relacionar las pruebas allegadas, entre las que se encuentran las certificaciones de tiempo de servicio laborado en el INURBE, el SENA y el Concejo Municipal de Melgar, determinó que el actor es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicio. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece como requisitos pensionales prestar el servicio como empleado oficial durante 20 años en forma continua o discontinua y contar con 55 años de edad. En el presente caso el tiempo laborado por el actor como Concejal Ad Honorem del Concejo Municipal de Melgar, no es computable como tiempo público y por tanto no alcanza a reunir los 20 años de servicio exigidos por el régimen pensional aplicable. Lo anterior, en razón a que el artículo 123 de la Constitución Política determina que los miembros de las Corporaciones Públicas son considerados servidores públicos pero el artículo 312 ibídem establece que no tienen la calidad de empleados públicos; en conclusión los Concejales Municipales no reciben un salario por las sesiones a las que asisten y tampoco efectúan cotizaciones a

pensiones. El tiempo durante el cual el señor Navas Ortiz se desempeñó como Concejal no es computable con el servicio prestado en el INURBE y el SENA, y por tanto no reúne el requisito de 20 años de servicio que exige la Ley 33 de 1985. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fl.121). Manifestó su inconformidad diciendo que la norma aplicable a su caso es el Decreto 3135 de 1968, y el Reglamentario 1848 de 1969, porque de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 “BASTA HABER TRABAJADO QUINCE (15) AÑOS DE SERVICIO PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO PARAGRAFO 2° “PARA LOS EMPLEADOS OFICIALES QUE HA LA FCEHA DE LA PRESENTE LEY HAYAN CUMPLIDO QUINCE (15)

AÑOS, CONTINUOS O DISCONTINUOS DE SERVICIO, CONTINUARAN

APLICANDOSE LAS DISPOSICIONES SOBRE LA EDAD DE JUBILACION QUE

REGIA CON ANTERIORIDAD A LA PRESENTE LEY””.

El actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca su derecho pensional porque “había prestado sus servicios al Estado por más de veinte (20)” en el SENA, el INURBE y como Concejal del Municipio de Melgar, para un total de 20 años, 10 meses y 5 días. Como en el cargo de Concejal Municipal, “no percibía remuneración alguna y por ende no estaban afiliados a ninguna entidad de Previsión Social”, es el SENA la

entidad que debe reconocer la prestación y “repetir contra las demás entidades”. Por otra parte, teniendo en cuenta que el régimen pensional aplicado por el ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, establecía una pensión de vejez a favor del trabajador del sector privado que reuniera un mínimo de 500 semanas equivalentes a 10 años, y en el sector público se exigen 20 años de servicio, “Teniendo en cuenta el principio de Favorabilidad solo se le deben tener en cuenta las normas favorables y NO las desfavorables retroactivamente”. “Frente a la Ley 100/93 Artículo 36, Régimen de Transición, ya tenía más de quince (15) años de Servicios y la edad requerida para acceder a la Pensión de Jubilación”. Le resulta más benéfico que el SENA sea la entidad que reconozca la prestación porque el valor de la mesada sería superior al que fijaría el ISS por tratarse de un sistema diferente de pensiones. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el señor Eduardo Navas Ortiz tiene derecho a que el SENA le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el régimen anterior establecido en la Ley 33 de 1985 o Decretos anteriores, teniendo en cuenta que fue la última entidad donde realizó cotizaciones para pensión, incluyendo para el efecto el tiempo laborado con posterioridad, en calidad de Concejal del Municipio de Melgar. Actos Acusados

1. Resolución No. 004578 de 5 noviembre de 2003, proferida por el Director

Regional del SENA, Bogotá, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor en razón a que fue en Cajanal y en el ISS donde cotizó para pensiones y por tanto es una de estas entidades la obligada. El SENA sólo reconoce las pensiones de los servidores que han laborado exclusivamente para esa entidad, situación que no se presenta en este caso porque el señor Navas Ortiz laboró para otras entidades de derecho público (fl.4).

2. Resolución No. 02558 de 27 de septiembre de 2004, proferida por el Director Regional del SENA, Bogotá, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes.

Lo probado en el proceso Con los actos administrativos demandados, únicos documentos allegados al expediente, se probó lo siguiente: Que el actor nació el 17 de agosto de 1943 por lo que cumplió 55 años de edad el 17 de agosto de 1998, fecha a partir de la cual pretende que se reconozca la prestación (fl.4). Prestó sus servicios en las siguientes entidades (fl.4):

1. Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, INURBE, del 1 de septiembre de 1960 al 29 de junio de 1976, para un total de 15 años, 9 meses y 29 días.

2. SENA, del 9 de noviembre de 1976 al 14 de noviembre de 1979, para un total de 3 años y 6 días.

3. Concejo Municipal de Melgar, Tolima, entre los años 1982 y 1984.

Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que lo pretendido por el actor es que la entidad demandada,

SENA, le reconozca la pensión de jubilación en razón a que fue ésta la última entidad a la que estuvo vinculado laboralmente, incluyendo para tal fin los tiempos desempeñados con posterioridad en calidad de Concejal del Municipio de Melgar, Tolima, la Sala procederá al estudio del problema jurídico en el siguiente orden: Régimen pensional aplicable El artículo 1 de la ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Dicha normatividad no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el

momento de su retiro...”. La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, que determinaban como requisitos pensional cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos y llegar a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. Por lo anterior se entiende que el régimen pensional que regía con anterioridad a la Ley 33 de 1985, es el dispuesto en la Ley 6 de 1945, aplicable a quienes reunieran 20 años de servicio en entidades públicas y 50 de edad. La pensión en esos términos, sería reconocida a los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33, 13 de febrero de 1985, “hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio”. De las normas citadas se puede concluir que los regímenes pensionales generales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, coinciden en exigir 20 años de servicios continuos o discontinuos como empleados oficiales. En este orden de ideas, procede la Sala a determinar si el actor cumple con el requisito de tiempo de servicio en el sector público para ser acreedor de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que el requisito de la edad se encuentra satisfecho dado que nació el 17 de agosto de 1943 (fl.4). Tiempo de servicio en el sector público Con el fin de demostrar el tiempo de servicio laborado en el sector público, el

demandante, al momento de realizar la solicitud pensional ante el SENA, allegó certificaciones en las que consta que laboró por más de 20 años en las siguientes entidades:

1. INURBE 1 de sep de 1960 al 29 de jun de 1976 15 años, 9 meses y 29 días

2. SENA 9 de nov de 1976 al 14 de nov de 1979 3 años, 6 días

3. CONCEJO MUNICIPAL DE MELGAR 2 años De 1982 a 1984 _________________________________________________________ TOTAL 20 años, 10 meses y 5 días Lo anterior evidencia que la última Corporación donde el actor prestó su servicio fue en el Concejo Municipal de Melgar, sin embargo, pretende que sea el SENA la entidad que le reconozca la pensión porque fue esa la última entidad donde realizó aportes para pensión. Por lo anterior, la Sala procederá a verificar si el período en que el actor se desempeñó como Concejal Municipal es computable

para efectos pensionales: Concejales Municipales La Constitución Nacional de 1886 determinó en los artículos 172, 198, 199 y 200, que cada Municipio tendría una Corporación Municipal denominada Consejo Municipal (sic) conformada por Consejeros (sic) elegidos directamente por los ciudadanos, encargados de “ordenar lo conveniente”, las contribuciones y gastos locales, llevar el movimiento anual de la población, formar el censo civil y demás funciones que le sean señaladas. La Ley 4 de 1913, fijó el número de integrantes de los Concejos Municipales (sic) según la cantidad de habitantes de cada Municipio, los denominó Concejales (sic), determinó que estarían organizados con un Presidente, un Vicepresidente y un

Secretario, y se reunirían ordinariamente, por lo menos una vez al mes, cuando lo determine su reglamento o, a sesiones extraordinarias convocadas por el Presidente y por el Alcalde, siempre que haya asuntos para ocuparse1. Posteriormente, el Decreto 1333 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, determinó que los Concejales Municipales, entre otros, serían elegidos directamente por los ciudadanos tal como lo dispuso la Constitución de 1886 y que la ley debía determinar las calidades e incompatibilidades de los concejales y la época de las sesiones ordinarias de los Concejos. La norma en cita mantuvo la denominación de Concejales, fijó los requisitos para ser elegido como tal, señaló algunas inhabilidades y determinó que el período sería de dos años, reelegibles indefinidamente. En la actualidad, la Constitución Política de 1991 en el artículo 312, define los Concejos Municipales como Corporaciones político - administrativas elegidas 1 Artículos 159 a 162 de la Ley 4 de 1913 popularmente para períodos de cuatro años integrado por un número mínimo de 7 Concejales y máximo de 21, dependiendo de la población que conforma cada Municipio. En relación con los Concejales, determinó que “no tendrán la calidad de empleados públicos” pero percibirán honorarios por la asistencia a las sesiones, en los casos que la ley determine, y su vinculación en cualquier empleo público constituirá falta absoluta. La Ley 136 de 1994, por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios, determinó que lo Concejales Municipales tendrán derecho al pago de honorarios por la asistencia

comprobada a las sesiones plenarias, así como también a un seguro de vida y a la atención médico-asistencial personal, vigente en la respectiva localidad para los servidores públicos municipales. Los honorarios “no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales”, y se calcularán, por sesión, sobre el valor del salario básico diario que corresponde al alcalde respectivo, en el porcentaje y número de sesiones máximas que corresponda según la categoría del Municipio. Caso concreto Analizada la normatividad anterior, resulta evidente que los dos años durante los cuales el actor ostentó la calidad de Concejal Municipal de Melgar, Tolima, por el período 1982-1984, no son computables para efectos pensionales porque el desempeño de esa dignidad no genera vinculación alguna con el Estado y por tanto no puede atribuírsele la calidad de servidor público máxime si se tiene en cuenta que la ley no le otorgó esa calidad. Así, la calidad de Concejal Municipal en vigencia de la Constitución de 1886 era desempeñada “Ad Honorem”, tal como lo aceptó el actor en la demanda, es decir, sin percibir ninguna retribución económica y sólo por el prestigio o la honra que otorgaba su desempeño. Como el anterior periodo no es útil para computarlo como empleado público, concluye la Sala que el actor no reúne el requisito de 20 años de servicio en calidad de servidor público exigido por la Ley 33 de 1985, régimen pensional que pretende el actor, y por tanto no es posible ordenar el reconocimiento pensional en los términos solicitados en la demanda. Sobre la petición de la aplicación del principio de favorabilidad, dirá la Sala que el

mismo no es procedente por las siguientes razones: La demanda está encaminada al reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del SENA en razón a que el actor es beneficiario del régimen de transición dispuesto en la ley 100 de 1993 que le permite acceder al régimen anterior aplicable a los servidores públicos. Aduce que el régimen pensional aplicable a su caso es el dispuesto por la Ley 33 de 1985 o el Decreto 3135 de 1968, que coinciden al exigir 20 años de servicio en el sector público. Afirmó que el régimen pensional aplicado por el ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contenido en el Acuerdo 49 de 1990, es favorable en cuanto exige un mínimo de 500 semanas cotizadas y el régimen de los servidores públicos también porque le permite acceder a la prestación en una cuantía superior a la que le daría el primero y por tal razón limitó su pretensión a la aplicación del régimen de los servidores públicos demandando únicamente al SENA. El demandante no reúne el requisito de tiempo de servicio para acceder a la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985 o el Decreto 3135 de 1968, porque no completó 20 años de servicio en el sector público y en consecuencia tampoco puede obtener la pensión en la cuantía que éste régimen establece. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. En este orden de ideas, no es posible darle aplicación al principio de favorabilidad porque lo pretendido por el actor es obtener el reconocimiento pensional tomando

lo más favorable del régimen pensional aplicable a los empleados del sector privado contenido en el Acuerdo 49 de 1990 en cuanto al mínimo de semanas cotizadas, en la cuantía establecida en el régimen de los servidores públicos, por resultar más alta, pretensión que implica la violación del principio de inescindibilidad de la Ley. Por las razones expuestas, el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Eduardo Navas Ortiz contra el SENA. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ