CE-25000-23-25-000-2005-02008-01(AC)-2006

RETIRO FORZOSO POR EDAD – Al realizarlo se cumple un deber legal / RETIRO POR PENSION DE VEJEZ – El nominador no está obligado a retirar del servicio mientras no sea reconocida la pensión / SUSPENSION DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – Se debe intentar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Concepto Del anterior recuento procesal concluye la Sala que el nominador obró en cumplimiento de un deber legal cuando expidió la resolución de retiro del funcionario por haber llegado a la edad de retiro forzoso; su desvinculación no obedeció al cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de pensión de vejez, evento en el cual el nominador está obligado a no retirar del servicio al funcionario mientras no sea reconocida la pensión y no sea incluido en la nómina de pensionados. Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así lo ha sostenido la Corte en diversas sentencias, entre las cuales cabe mencionar la SU-961 del 1° de diciembre de 1999 y la T-983 del 13 de septiembre de 2001. En el sub lite el afectado tiene a su alcance otro medio de defensa consagrado en la ley, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la suspensión provisional del acto de retiro y la nulidad del mismo. La intención del legislador al crear las acciones constitucionales, no fue la de autorizar su uso indiscriminado,

de manera alternativa o sucesiva, como sucede en este caso, en el que, al ser el actor retirado del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, se instaura la acción de tutela para lograr su reintegro mientras se le reconoce la pensión de vejez, pretensiones que puede alcanzar agotando los mecanismos consagrados en la ley. El actor no probó los elementos constitutivos del perjuicio irremediable que hagan viable la acción de tutela como mecanismo transitorio. Respecto a la calificación del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en Sentencia T803 de 3 de octubre de 2002, dijo: “Entonces para dilucidar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, resulta indispensable que en la calificación del perjuicio como irremediable se verifique que la situación adversa a los intereses del demandante sea el producto de una actuación manifiestamente irregular que no puede ser evitada mediante el mecanismo judicial ordinario que tiene a su disposición -análisis sobre la idoneidad y eficacia. Al respecto la jurisprudencia ha advertido: “Esta Corporación tiene establecido que el perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico -como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente

ilegítimas y contrarias a derechoque, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior.” Sentencia T-348/97

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02008-01

Actor: GERMAN CAÑON ROCHA.

Demandado: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación contra la providencia del 3 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la acción de tutela instaurada por GERMAN CAÑON ROCHA contra la Auditoría General de la República.

ESCRITO DE TUTELA GERMAN CAÑON ROCHA, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Auditoría General de la República, en procura del amparo de sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital consagrados en la Constitución Política. Como consecuencia solicitó ordenar a la entidad demandada, reponer en forma correcta, dentro del término de 48 horas, lo ordenado en la Resolución No. 538 de 28 de julio de 2005, dejar sin validez la Resolución No. 617 de 2005, por medio de la cual fue retirado del cargo que desempeñaba, y revertir su

desvinculación reintegrándolo al cargo hasta que la entidad administradora de pensiones le reconozca la pensión o la indemnización sustitutiva de pensión.

Expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución interna No. 538 de 28 de julio de 2005, fue retirado del cargo de Profesional Especializado, grado 3, de la planta global de la Auditoría General de la República, por haber cumplido la edad de 65 años. En el acto no se mencionó si procedían o no los recursos de ley.

Mediante derecho de petición presentado el 2 de agosto de 2005 ante la Dirección de Talento Humano de la Auditoría General de la República solicitó continuar vinculado a la entidad hasta que se surta el trámite contemplado en el artículo 120 del Decreto 1950 de 1973, es decir, hasta que se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme. Mediante comunicación de 2 de agosto de 2005, la Dirección de Talento Humano de la Auditoría General de la República enmendó el error y le comunicó que contra la Resolución No. 538 de 28 de julio de 2005 procedía el recurso de reposición, razón por la cual, el 4 de agosto de 2005, lo interpuso. El derecho de petición fue resuelto mediante escrito de 30 de agosto de 2005 en el que la entidad manifestó que el párrafo segundo del artículo 120 del Decreto 1950 de 1973 fue declarado nulo mediante sentencia del 20 de septiembre de 1982 proferida por el Consejo de Estado. Agregó que debía permanecer en el cargo hasta que se resolviera el recurso de reposición interpuesto. Este argumento contradice lo dispuesto por los artículos 2, literal p) y

9, parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003, cuyo tenor literal es el siguiente: ARTICULO 2. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: ... p). Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley; ARTICULO 9. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez.

PARÁGRAFO 3.

... El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Mediante Resolución No. 617 de 2005, notificada el 31 de agosto del mismo año, fue resuelto en forma negativa el recurso de reposición. Dicho acto tiene visos de nulidad pues negó reponer la Resolución No. 538 de 2000 y no la 538 de 2005. El 7 de septiembre de 2005, la Dirección de Talento Humano de la Auditoría General de la República, en respuesta a la nota presentada el 1 de septiembre del mismo año, manifestó que el actor está interpretando erróneamente lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 pues no reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, como si la entidad nominadora fuera la autorizada para

pronunciarse sobre la materia y no la administradora de pensiones. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó por improcedente la acción de tutela (fls. 42-54). Manifestó que la inconformidad alegada por el accionante se refiere a la expedición del acto administrativo que lo retiró del servicio, Resolución 538 de 28 de julio de 2005, por considerar que con tal acto se le están desconociendo sus derechos fundamentales, en especial su derecho al mínimo vital. El actor cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio, además, en ejercicio de la misma, puede solicitar la suspensión provisional del acto. El actor no probó que con el acto de retiro se le estuviera causando un perjuicio irremediable que haga viable la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección. Respecto del tema del retiro del servicio de una persona que llega a la edad de 65 años transcribió una sentencia de esa Corporación en la que se concluyó: “En este orden de ideas, se tiene que una vez cumplida la edad de retiro forzoso el nominador está en la obligación de disponer el retiro del empleado, sin ningún condicionamiento; en el proceso no se demostró en qué fecha cumplió la edad el demandante, pero existe certeza que (sic) para la época del retiro ya contaba con 65 años, lo cual el mismo interesado aceptó en el recurso interpuesto en la vía gubernativa.”. Concluyó que la acción de tutela no se puede convertir en un mecanismo

de elusión de las acciones judiciales ordinarias a las que puede acudir el accionante para lograr sus pretensiones y obtener el restablecimiento del derecho. LA IMPUGNACION El actor impugnó el anterior proveído (fls.58 a 62). Manifestó que el primer argumento que expuso el Tribunal para negar la acción de tutela, existencia de otra acción judicial de defensa, se desvirtúa acudiendo a lo preceptuado por el artículo 86 de la Constitución Política “Aún cuando el afectado disponga de otros medios de defensa judicial la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un prejuicio irremediable.”. El segundo argumento para negar la tutela fue el de la inexistencia de perjuicio irremediable. Este sí existe y es tan real que no necesita comprobación; el retiro intempestivo le causó al actor problemas económicos pues no tiene como proveer los gastos de subsistencia suya y de su familia. El fallo presenta varias inconsistencias por cuanto asevera que la acción de tutela está encaminada a dejar sin validez el acto de retiro, afirmación que no es cierta, y cita jurisprudencia que nada tiene que ver con el caso del actor. CONSIDERACIONES GERMAN CAÑON ROCHA, actuando en nombre propio, instauró la presente acción en contra de la Nación, Auditoría General de la República por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital consagrados en la Constitución Política. Como consecuencia solicitó ordenar a la entidad demandada reponer, dentro del término de 48 horas, la Resolución No. 538 de 28 de julio de 2005, dejar sin validez la Resolución No. 617 de 2005, por medio de la cual fue retirado

del cargo que desempeñaba, y revertir la desvinculación hasta que la entidad administradora de pensiones le reconozca la pensión o la indemnización sustitutiva de pensión. DE LO PROBADO EN EL PROCESO A folio 7 del plenario obra la Resolución No. 538 de 28 de julio de 2005, expedida por la Auditoría General de la República, mediante la cual se retiró al accionante por haber llegado a la edad de 65 años. Consideró la entidad que, conforme al artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, la edad de 65 años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos y como el señor Cañón Rocha nació el 13 de enero de 1940 cuenta con más de 65 años. A través de oficio de 2 de agosto de 2005 (fl. 10) la Directora de Talento Humano de la Auditoría General de la República informó al tutelante que contra la Resolución Ordinaria No. 538 de 28 de julio de 2005 procede el recurso de reposición ante el Despacho de la Auditora General de la República, conforme a lo dispuesto por el artículo 45 del C.C.A. El accionante interpuso recurso de reposición contra la citada resolución (fl. 11), el que fue desatado en forma negativa a través de la Resolución No. 617 de 2005 (fl. 14) ya que al llegar a la edad de 65 años es imperativo darle inmediato cumplimiento al mandato legal. La Directora de Talento Humano de la entidad tutelada (fl. 17-19) dio respuesta a una comunicación del señor Cañón Rocha en el sentido de que la Ley 797 de 2003, artículo 9, se aplica a todos los trabajadores que cumplan los dos requisitos para acceder a la pensión de vejez, edad y tiempo de servicio, y faculta al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria cuando el trabajador del sector privado o el servidor público cumplan los requisitos mencionados anteriormente para tener derecho a la pensión y esta sea reconocida o notificada por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. La Auditora General de la República, en informe rendido el 31 de octubre de 2005, que corre de folios 28 a 32, explica que la entidad retiró del servicio al señor Germán Cañón por haber cumplido la edad de retiro forzoso con fundamento en los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 105, 120 y 122 del Decreto 1950 de 1973. Agregó que las normas reseñadas no dejan duda de que la única condición para retirar del servicio a un empleado público por edad es haber cumplido 65 años. La expresión “será retirado” que emplea la norma es imperativa, lo que significa que separar del cargo a un empleado público por cumplir la edad señalada en la ley es una obligación de nominador no una mera posibilidad facultativa. En el caso del señor Cañón la condición se cumplió el 13 de enero de 2005, fecha en que alcanzó la edad indicada en la disposición legal; la norma no condiciona el cese de funciones al reconocimiento de la pensión de vejez. La jurisprudencia ha

sido reiterativa en señalar que sólo podrá obligarse a un funcionario o empleado público a retirarse del cargo cuando cumpla la edad de retiro forzoso. Del anterior recuento procesal concluye la Sala que el nominador obró en cumplimiento de un deber legal cuando expidió la resolución de retiro del funcionario por haber llegado a la edad de retiro forzoso; su desvinculación no obedeció al cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de pensión de vejez, evento en el cual el nominador está obligado a no retirar del servicio al funcionario mientras no sea reconocida la pensión y no sea incluido en la nómina de pensionados. Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así lo ha sostenido la Corte en diversas sentencias, entre las cuales cabe mencionar la SU-961 del 1° de diciembre de 1999 y la T-983 del 13 de septiembre de 2001. En el sub lite el afectado tiene a su alcance otro medio de defensa consagrado en la ley, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la suspensión provisional del acto de retiro y la nulidad del mismo. La intención del legislador al crear las acciones constitucionales, no fue la de autorizar su uso indiscriminado, de manera alternativa o sucesiva, como sucede en este caso, en el que, al ser el actor retirado del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, se instaura la acción de tutela para

lograr su reintegro mientras se le reconoce la pensión de vejez, pretensiones que puede alcanzar agotando los mecanismos consagrados en la ley. El actor no probó los elementos constitutivos del perjuicio irremediable que hagan viable la acción de tutela como mecanismo transitorio. Respecto a la calificación del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en Sentencia T803 de 3 de octubre de 2002, dijo: “Entonces para dilucidar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, resulta indispensable que en la calificación del perjuicio como irremediable se verifique que la situación adversa a los intereses del demandante sea el producto de una actuación manifiestamente irregular que no puede ser evitada mediante el mecanismo judicial ordinario que tiene a su disposición -análisis sobre la idoneidad y eficacia-. Al respecto la jurisprudencia ha advertido: “Esta Corporación tiene establecido que el perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico -como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derechoque, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior.” Sentencia T-348/97 (Subraya fuera de texto)

Este presupuesto no se cumple en el asunto bajo examen y basta con hacer una breve mención a los criterios expresados por la jurisprudencia sobre la definición del perjuicio irremediable. “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio.” (subrayas fuera del texto). T-823 de 1999 En el mismo sentido se ha expuesto: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de

defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio.” Sentencia T-468/92 (Subraya fuera de texto).”. En estas condiciones, como el actor tiene a su alcance los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir el acto de retiro y no se aprecia el perjuicio irremediable la tutela solicitada resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase el proveído de 3 de noviembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la acción de tutela incoada por GERMAN CAÑOS ROCHA contra la Nación, Auditoría General de la República. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General