CE-25000-23-25-000-2005-02055-01(AC)-2006

BONO PENSIONAL - Afectación de derechos fundamentales al no emitirlo e impedir acceso a pensión; trámite a cargo de la administradora del Fondo de Pensiones y emisión a cargo del Ministerio de Hacienda De los documentos allegados concluye la Sala que a la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. le corresponde tramitar la solicitud de pensión de invalidez del reclamante, quien se afilió a esa entidad para efectos de pensión. Además, le concierne tramitar ante la Oficina de Bonos de Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el reconocimiento, liquidación, emisión y redención del respectivo bono pensional, entidad que asumió las obligaciones correspondientes a los bonos pensionales. Según el informe del Jefe de la OBP al peticionario le corresponde un Bono Pensional tipo A, modalidad 2. Sobre la tramitación de los Bonos Pensionales, la Corte Constitucional ha reiterado: La Sala reiterará la jurisprudencia en mención que ha sido recogida en reciente fallo, cuyas premisas principales se sintetizan a continuación: a) Cuando la discusión de los bonos pensionales afecta derechos fundamentales del futuro pensionado, como la vida, petición, seguridad social y dignidad, adquiere relevancia constitucional, por lo que la protección de los mismos puede ordenarse por vía de tutela. “Se afectan derechos fundamentales (especialmente el de dignidad, mínimo vital, seguridad social, derechos adquiridos) cuando la demora en la emisión del bono impide el acceso a una pensión de jubilación a la cual tiene derecho quien haya adquirido el status de jubilado”. b) La tramitación del bono pensional debe

ser pronta. Por lo tanto, las entidades administradoras, emisoras y contribuyentes deben actuar conjuntamente dentro de los principios de eficacia y celeridad. “Resulta inaceptable la prolongación en el tiempo, y la dilación en los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos derechos como el de la seguridad social y el disfrute de una pensión, ya que para la Sala es claro que el candidato a pensionarse que cumpla con todos los requisitos de ley, además de constituirse en un tercero al que no le es oponible el argumento esbozado por el I.S.S., tiene derecho constitucional a su pensión, como quiera que la tramitación del bono pensional no es de su incumbencia, sino de las entidades de seguridad social, en aplicación de los principios de celeridad y moralidad.”. c) La demora injustificada en la tramitación del bono pensional no debe afectar los derechos del futuro pensionado, por lo que “no puede servir de disculpa para demorar el reconocimiento de la pensión; si esto ocurre el juez de tutela ordenará la pronta emisión y expedición” (sentencia T-671 de 2000). d) Se incurre en una vía de hecho si una entidad sabe que una persona tiene derecho a la pensión, pero lo niega con el argumento que no se ha transferido el monto del bono, como quiera que “sería absurdo que una norma prohibiera decretarle pensión a quien sí tiene derecho a ella”. (T-671 de 2000). La Sala considera que por parte de la AFP ha existido mora en la solicitud y tramitación del bono pensional del reclamante,

vulnerando su derecho fundamental de petición. Por lo anterior, la Sala considera que, como lo dispuso el a quo, debe ordenarse a la OBP proceder a emitir el bono pensional del demandante y remitirlo a la AFP, para que una vez lo reciba se pronuncie de fondo sobre la petición de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del demandante.

NOTA DE RELATORIA: T-671 de 2000: T-1187 de 2001 y T-1015 de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02055-01(AC)

Actor: RAFAEL RODRIGUEZ SALAMANCA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTRO Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia de 17 de noviembre de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico tuteló el derecho de petición.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 11 de noviembre de 2005 RAFAEL RODRÍGUEZ SALAMANCA ejerció acción de tutela contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOOFICINA

DE BONOS PENSIONALES y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital. 1.1. Hechos El 6 de abril de 2005 presentó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. solicitud radicada bajo el número 01900125010204100 para el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez por haber reunido los requisitos establecidos en los artículos 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993. El 16 de marzo de 2001 sufrió un infarto que lo afectó física, emocional, sicológica y económicamente, impidiéndole volver a laborar, y por esta razón no percibe ingreso económico alguno que le permitan continuar cotizando al sistema general de salud y de pensiones. Dada la disminución de su salud física y mental inició el trámite para obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez por riesgo común, pidiendo a PORVENIR S.A. remitirlo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para que evaluara su estado de salud. El 22 de enero de 2004 la Junta Regional de Calificación de Invalidez emitió dictamen en que calificó la pérdida de su capacidad laboral en un 59,80% y fijó como fecha de estructuración de la invalidez el 6 de junio de 2002. Contra este concepto interpuso los recursos de reposición y de apelación. En el Acta No. REP0293 de 31 de marzo de 2004 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca confirmó su dictamen y

concedió el recurso de apelación. Al resolver el recurso de apelación, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez modificó la pérdida de capacidad laboral del actor a un 68,40%, y su fecha de estructuración al 21 de marzo de 2001, decisión que fue notificada al actor en oficio NOTIPAC 996NCI de 3 de agosto de 2004, razón por la que considera reunir los requisitos para acceder a la prestación reclamada. A partir de la fecha de la solicitud de reconocimiento y pago de su prestación (6 de abril de 2005) han transcurrido ocho (8) meses sin que la AFP PORVENIR S.A. se haya pronunciado, vulnerando su derecho fundamental de petición. PORVENIR S.A. en oficio 2733 de 1 de septiembre de 2005 excusa su negligencia en que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha liquidado ni expedido el Bono Pensional con el cual financiará su pensión, contraviniendo el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Fundado en el informe de PORVENIR S.A., el 10 de octubre de 2005 se dirigió a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda para adelantar los trámites para la liquidación y emisión de su bono pensional. La OBP en oficio 2005-030755 de 12 del mismo mes le comunica que PORVENIR S.A. solo el 4 de octubre había pedido la emisión y liquidación del bono pensional, correspondiendo verificar su historia laboral para emitir y pagar el bono correspondiente.

A la fecha de presentación de la solicitud de tutela (1º de noviembre de 2005) la AFP no ha resuelto de fondo su solicitud de pensión por invalidez. 1.2. Pretensiones Pide que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoOficina de Bonos Pensionales expedir y liquidar el bono que servirá de base para el reconocimiento de su prestación económica. Que se ordene a la Administradora de Pensiones PORVENIR S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, decida de fondo su solicitud de reconocimiento y pago de pensión de invalidez formulada el 6 de abril de 2005.

2. ACTUACION 2.1. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informa que mientras PORVENIR S.A. no envíe solicitud de emisión y redención del bono pensional del reclamante, a quien se le declaró una invalidez del 68,40% según el dictamen de 3 de agosto de 2004 de la Junta Nacional de Clasificación de Invalidez, no puede adelantar trámite alguno.

Alega que solo el 4 de octubre de 2005 la AFP PORVENIR pidió la liquidación provisional del Bono Pensional, cuando su obligación es la de adelantar las gestiones necesarias para su emisión y pago, siempre que se cumplan los requisitos de ley para su redención. En consecuencia, la AFP es quien debe agotar los trámites necesarios para atender la solicitud de liquidación, emisión y redención anticipada por invalidez del bono pensional a cargo de la Nación y a favor del reclamante.

Para que el bono pensional sea liquidado, emitido y redimido se requiere que el interesado demuestre haber cumplido con el requisito de manifestar en forma expresa y por escrito a la AFP PORVENIR la aceptación o reprobación de la liquidación provisional del bono soportado en la historia laboral, facultándola para agotar los procedimientos correspondientes. En defensa de los dineros públicos la OBP debe verificar que la AFP esté obligada a atender la petición de reconocimiento del beneficio pensional por invalidez del reclamante y que se cumplan los procedimientos legales para la emisión y redención del bono pensional. En este caso, la tutela resulta improcedente porque el demandante pretende pretermitir el procedimiento legal administrativo que debe agotarse para la liquidación, emisión y redención anticipada por invalidez de su bono pensional 2.2. La Directora Jurídica de Prestaciones de PORVENIR S.A. informó que el 1º de febrero de 1999 el reclamante se afilió a esa AFP y que de conformidad con el dictamen médico emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez presenta fecha de estructuración de invalidez el 21 de marzo de 2001, de manera que le es aplicable la Ley 100 de 1993. Por tanto, se requiere que la Historia Laboral Oficial del Afiliado esté completamente validada y confirmada por la OBP para tener certeza de la información allí reportada y verificar el valor del bono pensional, necesarios para determinar el ingreso base de la liquidación y posterior determinación de la mesada pensional. PORVENIR S.A., en cumplimiento de su labor de gestión, el 25 de octubre de

2005 diligenció ante la OBP la emisión del bono pensional. Una vez el afiliado manifieste por escrito su conformidad con el valor de la liquidación provisional del bono y autorice a la administradora para solicitar su emisión será viable hacer un pronunciamiento sobre su solicitud. En este momento no se cuenta con la información de la historia laboral del actor, requisito indispensable para tramitar su pensión, porque no ha sido confirmada por la OBP. En esa medida no se tiene certeza sobre la veracidad de la información reportada para establecer el número de semanas cotizadas, porcentaje de fidelidad y valor de bono pensional, necesarios para determinar el ingreso base de la liquidación. Destaca que PORVENIR S.A. no es una entidad de naturaleza pública y sus decisiones no son actos administrativos susceptibles de recursos en la vía gubernativa, sin perjuicio de que los afiliados y beneficiarios puedan presentar documentos y pruebas que permitan la reconsideración de su solicitud si existe fundamento para ello. Por lo anterior, pide que se declare improcedente la acción de tutela teniendo en cuenta que el actor tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para solicitar el pago de su prestación y, por tanto, no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal tuteló el derecho fundamental de petición y ordenó al Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público proceder, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, a liquidar el bono pensional a que tenga derecho el peticionario, y remitirlo a

PORVENIR S.A.

Ordenó al Gerente de la AFP PORVENIR S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del bono pensional, lo ponga en conocimiento del interesado para su aprobación quien tendrá veinticuatro (24) horas siguientes a su comunicación para pronunciarse sobre el mismo, para que se proceda al reconocimiento de su pensión de invalidez. Al efecto sostuvo que la AFP pretendió atender la petición radicada el 6 de abril de 2005 a través de los oficios de 28 de abril y de 1 de septiembre de 2005, que no satisfacen los presupuestos que deben reunir las respuestas al derecho de petición, en especial con el reconocimiento de pensiones, y en su apoyo transcribe apartes de la sentencia T-613 de 2004 de la Corte Constitucional. Por tanto, al no darse respuesta de fondo al peticionario ya que solo se le informaron los requisitos que debía reunir para tramitar la pensión de invalidez, entre ellos la verificación de que el afiliado tenga derecho al reconocimiento del bono pensional y que este trámite estaba adelantándose, se configura la violación del derecho de petición ante la falta de una respuesta de fondo. Concluyó que la violación de los demás derechos invocados no está demostrada.

III. LA IMPUGNACION El Director de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda impugnó la decisión del a quo reiterando los argumentos de la contestación a la solicitud.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme al artículo 86 de la Constitución Política toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un

procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el caso en estudio, el reclamante solicita que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. De las pruebas allegadas se sigue:  El 6 de abril de 2005 presentó a la AFP PORVENIR S.A. solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, acompañada de los documentos exigidos para su trámite, entre ellos el dictamen de calificación de invalidez emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez donde conceptúa la pérdida de su capacidad laboral en un 68.40%, estructurada a partir del 21 de marzo de 2001, cuando sufrió un infarto.  En oficio 2733 de 28 de abril de 2005 la Directora de Prestaciones de PORVENIR S.A. acusa recibo de la documentación presentada, informándole que se envió al Departamento Jurídico para su estudio.  El 9 de agosto de 2005 el peticionario reitera a la Directora de Prestaciones de PORVENIR S.A. su petición de 6 de abril anterior, advirtiéndole que acompañó la documentación exigida y, por tanto, debe pronunciarse de fondo máxime cuando los términos se encuentran vencidos.  El 1 de septiembre de 2005 la Directora de Prestaciones informa al actor que para reconocer su pensión se requiere la emisión de un bono pensional previo un procedimiento para verificar si el afiliado tiene derecho a ese reconocimiento. Una vez emitido el bono pensional podrá continuarse con el

trámite de la pensión de invalidez.  El 10 de octubre de 2005 el actor pidió información a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda sobre si la AFP PORVENIR S.A. requirió la liquidación y emisión del bono pensional para financiar su pensión de invalidez y el Ministerio adelantaba gestión alguna relacionada con esta liquidación.  El 12 de octubre de 2005 el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales contestó al peticionario que a la fecha de su solicitud la AFP no había gestionado la emisión y pago del bono pensional y que mientras no se cumpliera el procedimiento legal para la emisión y pago del bono, este no podía expedirse. Informó que una vez la AFP presentara la correspondiente solicitud procedería a darle el trámite. De los documentos allegados concluye la Sala que a la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. le corresponde tramitar la solicitud de pensión de invalidez del reclamante, quien se afilió a esa entidad para efectos de pensión. Además, le concierne tramitar ante la Oficina de Bonos de Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el reconocimiento, liquidación, emisión y redención del respectivo bono pensional, entidad que asumió las obligaciones correspondientes a los bonos pensionales. Según el informe del Jefe de la OBP al peticionario le corresponde un Bono Pensional tipo A, modalidad 2. Sobre la tramitación de los Bonos Pensionales, la Corte Constitucional ha reiterado: «Como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación,1 cuando habiendo cumplido los requisitos exigidos por la ley para

obtener el reconocimiento de una pensión legal, la entidad encargada de reconocerla responde que está pendiente del traslado del bono pensional, contraría frontalmente el derecho de petición en su núcleo esencial, por cuanto no resuelve de fondo la solicitud del peticionario en cuanto al reconocimiento de su pensión. En casos similares al que ahora se revisa, la Corte ha señalado que cuando […] informa al peticionario que no reconoce la pensión por el hecho de no haber recibido aún el bono pensional respectivo, vulnera la garantía fundamental del artículo 23 constitucional. No ha sido de recibo para esta Corporación la respuesta negativa a los intereses de los 1 Sentencia T-1187 de 2001 y T-1015 de 2001 M. P: Dr. Jaime Araújo Rentería. accionantes, cuando no comporta una decisión de fondo o de mérito, pues se profiere así una contestación provisional nunca definitiva, que no agota el derecho de petición.2 “No es dable aceptar como satisfecho el derecho de petición mediante la negativa del derecho pensional por la no expedición del bono pensional, a menos que se funde en la negativa legal a la expedición del mismo, por no proceder definitivamente por razones legalmente atendibles”3. La Sala reiterará la jurisprudencia en mención que ha sido recogida en reciente fallo,4 cuyas premisas principales se sintetizan a continuación: a) Cuando la discusión de los bonos pensionales afecta derechos fundamentales del futuro pensionado, como la vida, petición, seguridad social y dignidad, adquiere relevancia constitucional, por lo que la protección de los mismos puede

ordenarse por vía de tutela. “Se afectan derechos fundamentales (especialmente el de dignidad, mínimo vital, seguridad social, derechos adquiridos) cuando la demora en la emisión del bono impide el acceso a una pensión de jubilación a la cual tiene derecho quien haya adquirido el status de jubilado”. 5. b) La tramitación del bono pensional debe ser pronta. Por lo tanto, las entidades administradoras, emisoras y contribuyentes deben actuar conjuntamente dentro de los principios de eficacia y celeridad. “Resulta inaceptable la prolongación en el tiempo, y la dilación en los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos derechos como el de la seguridad social y el disfrute de una pensión, ya que para la Sala es claro que el candidato a pensionarse que cumpla con todos los requisitos de ley, además de constituirse en un tercero al que no le es oponible el argumento esbozado por el I.S.S., tiene derecho constitucional a su pensión, como quiera que la tramitación del bono pensional no es de su incumbencia, sino de las entidades de seguridad social, en aplicación de los principios de celeridad y moralidad.”6 c) La demora injustificada en la tramitación del bono pensional no debe afectar los derechos del futuro pensionado, por lo que “no puede servir de disculpa para demorar el reconocimiento de la pensión; si esto ocurre el juez de tutela ordenará la pronta emisión y expedición” (sentencia T-671 de 2000) d) Se incurre en una vía de hecho si una entidad sabe que una persona tiene derecho a la pensión, pero lo niega con el

argumento que no se ha transferido el monto del bono, como quiera que “sería absurdo que una norma prohibiera decretarle pensión a quien sí tiene derecho a ella”. (T-671 de 2000). 2 Sentencia T-1187 de 2001 M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería. 3 Ibídem. 4 Sentencia T-235 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 6 Sentencia T-1294 de 2000, actora Raquel Onatra de Peña, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. La Sala considera que por parte de la AFP ha existido mora en la solicitud y tramitación del bono pensional del reclamante, vulnerando su derecho fundamental de petición. Por lo anterior, la Sala considera que, como lo dispuso el a quo, debe ordenarse a la OBP proceder a emitir el bono pensional del demandante y remitirlo a la AFP, para que una vez lo reciba se pronuncie de fondo sobre la petición de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del demandante. Por las razones anteriores, considera la Sala que la sentencia impugnada debe confirmarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia impugnada de 17 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección D). Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión.

Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión de 8 de junio de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBON