CE-25000-23-25-000-2005-02250-01(0803-08)-2010

ASCENSO - Fuerzas militares / CONDICIONES DE ASCENSO - Oficiales y suboficiales de las fuerzas militares / ASCENSO AL GRADO DE CORONEL O CAPITAL DE FRAGATA - Requisito previo aprobar curso de estado mayor / ASCENSO - Requisitos / DESVIACION DE PODER - No probada El artículo 217 Constitucional, señala que la Ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como en los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio. El Decreto 1790 de 2000, es la norma que regula la carrera de personal de oficiales suboficiales de las Fuerzas Militares. En los artículos 51 y siguientes, consagra lo pertinente a ascenso y sus requisitos. A su vez, el artículo 68 ídem, dispone que para ascender al grado de teniente coronel o capitán de fragata se requiere adelantar y aprobar un curso denominado “Curso de Estado Mayor”, el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia. Para ingresar al curso, los aspirantes seleccionados por los Comandos de Fuerza deberán someterse a prueba de admisión. Los ascensos en tratándose de oficiales y suboficiales les exige, estar en actividad, acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas, satisfacer los requisitos legales dentro del orden jerárquico, además, deben existir vacantes conforme a la planta, al escalafón de cargos y a la clasificación para ascenso. No encuentra la Sala ninguna causal para invalidar los actos demandados, ni probada la desviación de

poder soportada en que la no inclusión del Mayor Cote, que según afirmó el libelo, se debió a los conflictos o la animadversión del General García, Superior inmediato del actor para el año 2002 en el Batallón de Transporte Aéreo; como tampoco se evidenciaron los indicios graves que se le endilgaron a varios aspirantes; lo que es claro, es que en la medida en que es necesario seleccionar los oficiales que avanzan a un grado superior, las plazas son menores y deben escogerse en virtud de la confianza, seguridad y otros valores que son fundamentales en esta filas, lo cual no obsta, para que pueda demostrarse que no fueron estos los elementos que inspiraron la decisión y se compruebe una desviación de poder.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 217 / DECRETO 1790 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02250-01(0803-08)

Actor: ANTONIO JOSE COTE GOMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el demandante solicitó al Tribunal la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nº 268462 C-JEDEH-DIPER-OF-117 del 11 de agosto de 2004 y 283559 de la misma oficina y de fecha 29 de octubre de la misma anualidad, por medio de los cuales, fue excluido del Curso de Estado Mayor 2005. A titulo de restablecimiento, pidió que se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacionalincluir o llamar al actor al Curso o Cursos de Estado Mayor para ascender en el escalafón militar y concederle los grados superiores a que haya lugar. Así mismo, que se le reconozcan y paguen las diferencias salariales y en general los emolumentos que haya dejado de percibir por la discrepancia de grados, hasta la fecha en que se le restablezca el grado que legalmente le corresponde. Además, se le indemnicen los perjuicios que estima en por lo menos en 3000 salarios mínimos mensuales legales, los cuales deben ser indexados, conforme al artículo 178 del C.C.A y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ídem. Como fundamentos de hecho, el actor afirmó que es un destacado oficial que se ha caracterizado por el cumplimento estricto de sus deberes profesionales, como consta en las diferentes anotaciones consignadas por sus oficiales superiores; también, se distinguió por su valor y patriotismo en las

misiones encomendadas, especialmente en las que tienen que ver con la difícil situación de orden público de nuestro país, lo que lo ha hecho merecedor por tercera vez, a la Medalla de Servicios Distinguidos en Orden Público. Mediante oficio Nº117241 del mes de octubre del 2003, el Presidente del Comité de Evaluación de Curso de Estado Mayor, Brigadier General Ciro Enrique Peña, le solicito a los distintos Comandantes del país, que le indicaran el nombre de los mayores que en su concepto debían ser llamados a curso, entre los cuales se incluyó al Mayor Cote Gómez. En una reunión, celebrada a mediados de 2004, el Comandante General del Ejército presentó el estudio respectivo y el General Fabio García Chávez, solicitó la palabra y se opuso injusta y arbitrariamente a la inclusión del nombre del demandante para el curso de ascenso. Afirma, que la razón para este proceder, es que habían tenido problemas administrativos con el General García, porque había denunciado algunas irregularidades en la Unidad a la que prestaba sus servicios. Que ante esta decisión administrativa, solicitó su reconsideración y al no obtener respuesta presentó un nuevo escrito que denominó recurso de insistencia, que fue respondido a mediados de noviembre de 2004, aunque aparece calendado del 29 de octubre de ese año. Que la fuente de los conflictos entre el General García y el demandante, se remonta al año 2002 cuando fungía como Segundo Comandante del Batallón de Transporte Aéreo, porque demostró ante sus superiores, que la demora en la adquisición de repuestos era responsabilidad de la Brigada y no de su grupo. Afirma, que a partir de allí se provocó una animadversión por parte del

General García que lo llevó a pedir que no se tuviera en cuenta su nombre para el Curso de Estado Mayor. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante citó como violados los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 217 y 222 de la Constitución Política; Decreto 1790 de 2000 artículos 68, 99 y 104. Decreto 1797 de 2000, especialmente los artículos 4, 5, 6, 23, 54, 87 a 101, 102, 109 y 117. Decreto 1799 de 2000. Código Contencioso Administrativo, artículos 1, 2, 36, 84 y 85. Señalo, que en el caso de autos no se tuvieron en cuenta las razones de buen servicio, que aconsejaban llamar a curso al Mayor Cote Gómez, dada su trayectoria y antecedentes que lo acreditaban como un oficial serio, responsable y cumplidor de sus deberes. Afirma, que se quebrantaron en forma manifiesta los principios constitucionales tutelares del derecho al trabajo y de la carrera militar al dejar de llamar a curso al demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Manifestó, que los hechos de la demanda no le constan, que deben ser probados y que se opone a las pretensiones. Adujo, que el no ascenso del actor, se ajustó a lo previsto en los artículos 50 al 53 , 99, 100 y 104 del decreto ley 1790 de 2000 y que no existen vicios de procedimiento en el acto acusado. Apoyo su manifestación en conceptos doctrinales, sentencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional, para

confirmar que el tema que rodea al asunto propuesto está relacionado con la facultad discrecional. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “A” negó las pretensiones de la demanda. Sustentó su decisión, en que confrontadas las hojas de vida de los tres oficiales que se allegaron al plenario encontró que todos reunían los requisitos legales y reglamentarios para acceder al curso y por tanto, para ser llamados. Afirma, que no se evidenció el fundamento de exclusión o de no inclusión alegado en la demanda, consistente en los conflictos o desacuerdos de carácter administrativo con el General Fabio García Chávez y que al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de C.P.C, le corresponde al demandante demostrar lo supuestos de hecho y de derecho que invoca como fundamento de sus pretensiones o excepciones. RECURSO DE APELACIÓN Argumenta, que el a quo dejó de lado la reconsideración hecha por el actor sobre la no inclusión para el curso de ascenso dada su trayectoria militar y la falta de respuesta que lo obligó a insistir a través de un recurso de insistencia, que solo fue respondido en forma negativa a mediados del mes de noviembre. Señala, que a raíz de la persecución del General García, se vio obligado a pedir traslado para evitar ser dado de baja. Resaltó, que no se tuvo en cuenta la intachable hoja de vida del demandante y que por el contrario, en la lista de llamados se incluyeron otros oficiales que estaban cuestionados, por haber sido relevados como comandantes de Batallón Anti Guerrilla, o ser investigados por distintos Organismos del Estado,

o haber estado en la llamada “Lista 4”, situación que jamás se presentó en el caso del demandante. De esa lista de 138 oficiales llamados, aparecen personas como Jairo Leguizamón y Frank Carlos Castrillón Rojas, a quienes no se les autorizó el ingreso a los Estados Unidos; también, Manuel Carrascal Jácome, quien tiene varias sanciones disciplinarias; Juan Carlos Bustamante Rodríguez, sospechoso de haber cometido fraude en exámenes; Germán David Castro Díaz y Jairo Alberto Fuentes Sandoval, contra quienes cursan varias investigaciones por mal manejo de dineros y Carlos Alberto León Guavita, a quien se le han adelantado varias investigaciones por mal manejo administrativo; antecedentes que no fueron analizados y que constituyen un indicio grave. Con esa conducta, la administración desconoció en forma flagrante los derechos al trabajo, estabilidad, libre desarrollo de la personalidad y otros que amparaban al accionante, habida cuenta, que siempre se desempeño con honradez, eficiencia y lealtad. Considera que se vulneró su condición de Oficial de Carrera toda vez que se le aplicó un veto injustificado para su llamamiento al curso de Estado Mayor 2005. Se procede a decir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico Se concreta en definir, si los actos demandados que no incluyeron al señor Antonio José Cote Gómez, para la realización del Curso de Estado Mayor 2005, se encuentran ajustados a derecho o fueron expedidos en contra de las normas dispuestas para tal efecto, o con desvío de poder, por parte de la entidad demandada. Para resolverlo, se analizarán las normas aplicables al ascenso de los oficiales del ejército y con este marco y el acervo probatorio se resolverá el

caso concreto. Normas aplicables El artículo 217 Constitucional, señala que la Ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como en los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio. El Decreto 1790 de 2000, es la norma que regula la carrera de personal de oficiales suboficiales de las Fuerzas Militares. En los artículos 51 y siguientes, consagra lo pertinente a ascenso y sus requisitos así: “ARTÍCULO 51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”. “ARTÍCULO 52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. PARÁGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en

conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada. PARÁGRAFO 2. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 1279 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente: > Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares que hayan sido víctimas del delito de secuestro, previa comprobación de los hechos por parte de la autoridad competente, serán ascendidos al Grado inmediatamente superior al que ostentaban en el momento del secuestro cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente”. “ARTÍCULO 53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos:

a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias.

c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. PARÁGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares”. A su vez, el artículo 68 ídem, dispone que para ascender al grado de teniente coronel o capitán de fragata se requiere adelantar y aprobar un curso denominado “Curso de Estado Mayor”, el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia. Para ingresar al curso, los aspirantes seleccionados por los Comandos de Fuerza deberán someterse a prueba de admisión. Precisamente, a este “Curso de Estado Mayor” es al que no fue seleccionado el actor y sobre el cual se edifica la nulidad por violación a ley y tangencialmente la desviación de poder. De estas disposiciones se puede extraer, que los ascensos en tratándose de oficiales y suboficiales les exige, estar en actividad, acreditar

condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas, satisfacer los requisitos legales dentro del orden jerárquico, además, deben existir vacantes conforme a la planta, al escalafón de cargos y a la clasificación para ascenso. Lo anterior denota, que hay requisitos objetivos evaluables y otros, como el concepto de la Junta Asesora o del Comité de Selección, que obedece a la facultad discrecional. El mismo Decreto, establece en los artículos 99 y 100 lo concerniente al retiro y a sus causales, así: “Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización,

previstos en este Decreto.”. “Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; Con el marco jurídico expuesto veamos el acervo probatorio.

De lo probado y el caso concreto Hoja de vida del actor, que contiene las diferentes evaluaciones, pruebas, felicitaciones y condecoraciones de que fue objeto durante su vida castrence (cdno #2). También el extracto de la hoja de vida de MY Cote Gómez, en donde consta su información personal, general, académica, militar y civil (fls. 293-303 cdno ppal). Oficio 288462 CE-JEDEH-DIPER-OF-117 del 11 de agosto de 2004, que le informa al Mayor Antonio José Cote Gómez, “que el Comando de la Fuerza,

conforme a lo establecido en el Decreto 1790 de 2000, artículo 68, no consideró su llamamiento al Curso de Estado Mayor 2005” (fl. 3). Oficio de Reconsideración del llamamiento al Curso de Estado Mayor, presentado por el demandante ante el Comandante del Ejército Nacional (fl.5) Oficio No. 283559 CE-JEDEH-DIPER-OF-117, fechado el 29 de octubre, pero recibido según el accionante después del 12 de noviembre, mediante el cual le informa el Comandante del Ejército Nacional que el Comité de Evaluación, mantiene en firme la decisión de no considerar su ingreso a la planta de alumnos de la Escuela Superior de Guerra, para adelantar el Curso de Estado Mayor 2005 (fl. 4). Acta No. 018 de agosto 10 de 2004, suscrita por 8 integrantes del Comité Estado Mayor 2005, en donde consta que se llevaron a estudio 270 oficiales grado mayor, de los cuales fueron seleccionados 147 y no seleccionados 123. Resolución No. 0800 de marzo 2 de 2007, por la cual se retiró del servicio activo a varios oficiales con pase a la reserva y por solicitud propia, entre los cuales se cuenta al Mayor Antonio José Cote Gómez, comunicada el 12 de marzo de manera personal, a lo cual se llega luego de su solicitud de retiro en consideración a que no fue tenido en cuenta para los Cursos de Estado Mayor, en los años 2005, 2006 y 2007, a pesar de reunir las condiciones físicas, psicológicas y profesionales para ser promovido al grado superior (fl. 226-228). Se allegó al expediente copia de la lista de los Oficiales con grado de

Mayor que fueron llamados a curso y la hoja de vida de cada uno de ellos (fls. 8497 cdno ppal y cdnos # 2,3, 4) Revisados los extractos de las hojas de vida de los seleccionados, especialmente de aquellos a los cuales en la alzada se le endosaron objeciones para ser llamados al Curso de Estado Mayor, no encuentra la Sala, prueba de las mismas. Por ejemplo, en el caso de los Mayores, Jairo Leguizamon Díaz (fl. 139 cdno # 3) y Frank Carlos Castrillón Rojas (fl. 12 cdno # 2), no hay constancia de que se les hubiera negado la visa. Respecto de Manuel Guillermo Carrascal Jácome, de quien se afirma tiene varias sanciones disciplinarias se encontró en el extracto enviado, 3 sanciones consistentes en represión simple, represión formal (1990) y arresto severo (1989) (fl. 426 a 433 cdno # 2), sin que eso le representara ninguna suspensión o separación del cargo (fl. 433 ídem), hechos que seguramente valoraron sus Superiores sin encontrarle obstáculo 14 años después. Sobre el Mayor Juan Carlos Bustamante Rodríguez, de quien se afirma es “sospechoso” de fraude en exámenes, debe señalarse que no mas por la calificación que se le da, no debía ponerse en tela de juicio su llamado, pero sin embargo, revisado su expediente, no se encontró ninguna sanción (fls. 331 a 339 cdno # 2). Respecto del Mayor Jairo Alejandro Fuentes Sandoval, censurado por investigaciones causadas por mal manejo de dineros, debe indicarse, que en la

hoja de vida no le figura ninguna sanción, por el contrario, se encuentran como en todas las hojas de vida allegadas al acervo probatorio, diversas felicitaciones por su desempeño (fls. 61 a 70). Finalmente, sobre el MY Carlos Alberto León Guavita, a quien se le reprocha haber sido sujeto de varias investigaciones por mal manejo administrativo, se encuentra en su historial un arresto severo –no reportadono se sabe la causa en 1989 y dos suspensiones por ataque a subalterno y lesiones personales en el mismo año, pero, no hay constancia de investigaciones por malos manejos y menos aún sanciones por este concepto, empero, se leen un sinnúmero de felicitaciones por diferentes actividades en el ejercicio de su cargo, como en la hoja de vida de los demás aspirantes (fls. 81 a 91 cdno # 2). El hecho de que este Oficial hubiese sido seleccionado para el curso a pesar de estas anotaciones, no constituiría razón suficiente para invalidar los actos demandados, porque como se dijo precedentemente, la facultad es discrecional y sus antecedentes debieron ser valorados por sus Superiores, sin que se constituyeran en un motivo suficiente de exclusión. Ahora bien, en el año 2005 cuando el demandante por primera vez aspiró a ser llamado al Curso de Estado Mayor con miras al ascenso en su carrera militar, pertenecía a la Fuerza Aérea. En esta selección fueron remitidos los nombres de los Mayores Rafael Hernando Arévalo Poveda, José Antonio Cote Gómez y Argemiro Ramírez Vanegas, pero el único escogido fue Rafael Hernando Arévalo Poveda, por lo que, se revisará su hoja de vida, a pesar de que sobre él

no hubo tacha, pero dado que fue su competencia directa, considera la Sala importante su revisión. A folio 51 del cuaderno # 2, se encuentra toda la información detallada de su hoja de vida, se incluyen datos personales, generales, formación académica, cargos desempeñados, condecoraciones, felicitaciones y no le figuran sanciones, suspensiones, ni restablecimientos; de lo que se concluye, que al igual que la hoja de vida del demandante y como se vio de los demás llamados, reúnen las condiciones para ser convocados al tantas veces mencionado Curso de Estado Mayor. No se encuentra se insiste, en la valoración de los extractos de vida de los Militares citados, más que el cumplimiento de los requisitos legales, idoneidad física, psicológica, méritos, experiencia, reconocimientos académicos, por servicios prestados y en fin, lo necesario que objetivamente se pudiera derivar de los documentos enviados; sin embargo, como ya se expresó, parte de la valoración es el cumplimiento de todos los requisitos y la otra, va más allá de una facultad discrecional, que dada su naturaleza no necesita motivarse, que no es absoluta, ni caprichosa, sino que está regida en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Doctrinalmente se ha sostenido que el alcance del control judicial sobre los actos discrecionales solo puede extenderse “…al control de la desviación de poder, al de la existencia de los hechos determinantes y al del error de derecho que se derive de una apreciación manifiestamente incorrecta de los mismos, al control de respeto a los principios generales de derecho, incluido el de las decisiones arbitrarias por manifiestamente

irrazonables o desproporcionadas, así como a control de cumplimiento de las garantías organizativas, procedimentales y formales (motivación) que vinculan en todo caso el ejercicio de las potestades discrecionales”1 Significa entonces, que no debe hacerse un control en positivo de la actuación administrativa discrecional. En el estudio de un caso similar al presente, la Sala señaló que en tratándose de la fuerza castrense y dada su especialidad, el control no debe estar radicado en criterios de proporcionalidad y oportunidad, sino en el contexto de la decisión porque el acto así producido constituye la solución justa y correcta, allí se indicó: “Como conclusión general de lo hasta aquí expuesto, puede la Sala señalar que dentro del marco de las decisiones de la administración, existen algunas en las que la legalidad le entrega al órgano competente el ejercicio de una potestad que por las características particulares de la misma, representa lo que la doctrina denomina conceptos jurídicos indeterminados, que están directamente relacionados con la tipología de las facultades discrecionales pero atendiendo en verdad la naturaleza de la función que expresa una situación de mayor complejidad que se sitúa mas allá de la mera discrecionalidad, para dar paso a la clase de actos que acabamos de mencionar. Pues bien, el acto administrativo expedido en función de lo que ha de entenderse por concepto jurídico indeterminado representa la decisión de la administración como único referente de validez, lo que se concreta en la propia voluntad de la administración considerada en si misma, de forma que su control es de contexto, esto es, por el entorno que presidió la decisión pero no por la decisión

misma. Lo anterior es así, porque conforme al artículo 218 Superior, la Carta Política diseña los cuerpos castrenses y de policía dentro de una estructura jerarquizada sometida a la jefatura institucional del Presidente de la República, lo cual impone elementos de confianza y seguridad nacional que combinados otorgan certidumbre a las políticas de gobierno en desarrollo, por esta circunstancia, la facultad para el ascenso dentro de los máximos cargos dentro de las instituciones políticas y militares, representa un tipo de acto cuya naturaleza es sustancialmente diferente a la simple facultad discrecional, atendiendo como se anotó, el conjunto de intereses que para la seguridad del estado encarna esta decisión y por consiguiente particulariza la modalidad de control que puede ejercer el juez administrativo en lo que corresponde al alcance de los análisis jurídicos que han de realizarse, no radicado en criterios de proporcionalidad y oportunidad, sino en el contexto de la decisión porque el acto así producido constituye la solución justa y correcta, que no es otra que aquella conforme con el interés descrito en la norma de la que fluye la atribución ejercida”. Dentro de este mismo contexto, no encuentra la Sala ninguna causal para invalidar los actos demandados, ni probada la desviación de poder soportada en que la no inclusión del Mayor Antonio José Cote Gómez, que según afirmó el 1 Cita de Parejo Alfonso y Sánchez Morón, en el libro de Discrecionalidad Administrativa. Hugo Alberto Marín Hernández. Universidad Externado de Colombia. Pag. 560 libelo, se debió a los conflictos o la animadversión del General Fabio García

Chávez, Superior inmediato del actor para el año 2002 en el Batallón de Transporte Aéreo; como tampoco se evidenciaron los indicios graves que se le endilgaron a varios aspirantes; lo que es claro, es que en la medida en que es necesario seleccionar los oficiales que avanzan a un grado superior, las plazas son menores y deben escogerse en virtud de la confianza, seguridad y otros valores que son fundamentales en esta filas, lo cual no obsta, para que pueda demostrarse que no fueron estos los elementos que inspiraron la decisión y se compruebe una desviación de poder. En el caso particular del Mayor Cote Gómez, se observa y así se dejó claro en el acápite de lo probado, que siguió insistiendo en el curso de ascenso por dos años más hasta que finalmente pidió su retiro por voluntad propia, lo que significa, que tampoco en esas oportunidades llenó el perfil exigido por el Comité de Selección. Conforme a lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia. Finalmente, debe señalarse que no existe violación al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas por el hecho de que el Comité de Estado Mayor, no hubiere seleccionado al demandante para el Curso de 2005, por cuanto la estructura de mando de la Fuerza Pública se va estrechando en la medida en que se asciende y debe reducirse como efectivamente sucedió en el sub lite, en donde los Comandantes valoraron 270 hojas de vida y seleccionaron 147, dejando de lado 123 aspirantes (fl. 69 cdno ppal). Tampoco es aceptable el argumento según el cual el acto de retiro vulnera el principio de la estabilidad en el empleo, pues si bien la pertenencia a la

carrera militar implica para sus miembros estabilidad relativa, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener al servidor por siempre y para siempre, ni a ascenderlo y menos hasta los grados máximos, porque pueden existir razones y situaciones que justifiquen el retiro o requerirse perfiles diferentes dada la situación del país o de las fuerzas castrenses. La estabil