CE-25000-23-25-000-2005-02529-01(2778-08)-2011

RETIRO DEL SERVICIO – Reconocimiento de pensión de jubilación / TERMINACION DEL VINCULO LABORAL – Reconocimiento de pensión / TERMINACION DEL VINCULO LABORAL POR RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN – Marco normativo y jurisprudencial La Sala infiere en primer lugar, que se consagra una nueva “justa causa” para dar por terminado el vínculo laboral: dicha justa causa no es, como aparentemente se desprende del primer párrafo, que el trabajador haya cumplido requisitos pensionales. La causal se configura, como se observa en el segundo párrafo, cuando se ha producido el reconocimiento o notificación de la pensión. Pero debe tenerse en cuenta el condicionante que agregó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la causal: para que proceda es preciso que se haya notificado debidamente la inclusión en la nómina correspondiente de pensionados. En segundo término se advierte que esta nueva justa causa de terminación del vínculo laboral es aplicable en las dos grandes modalidades de vinculación laboral dependiente existentes en Colombia, a saber: el contrato de trabajo (de trabajadores particulares y oficiales) y la relación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos. Ya la legislación de seguridad social había creado otra justa causa de terminación del vínculo, común a ambas modalidades, en el sistema de riesgos profesionales, en el literal b) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994. En todo caso, la aplicación de esta causal a los empleados públicos es explícita en la norma, como se desprende del párrafo inicial y se reitera en el inciso final que alude a los servidores públicos afiliados al sistema de pensiones.

En tercer lugar, resulta importante destacar que esta causal de terminación del vínculo laboral implica que el reconocimiento de la pensión (y su correspondiente inclusión en nómina) constituye una opción y a la vez una potestad para el empleador, lo que significa que su utilización no tiene término o plazo legal alguno, es decir, el empleado al que le ha sido reconocida la pensión puede continuar en el cargo hasta que el empleador haga uso de la causal de terminación, como también puede proceder a renunciar, si lo desea, para disfrutar de su pensión. En relación con la posibilidad que tiene el empleador de obligar al empleado a pensionarse cuando cumple requisitos de pensión y no solicita la pensión, aclara la Sala, que el segundo inciso de la norma cita, al prever que luego de treinta días de cumplir los requisitos pensionales, si el trabajador no solicita la pensión, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquél. Dos aspectos importantes hay en este elemento: de una parte, que es legal el trámite pensional por parte del empleador, lo que en la práctica se traduce en que la entidad empleadora sí puede obligar a pensionarse al trabajador que cumple requisitos. Y en el mismo sentido, el empleador puede obligar al empleado a pensionarse, pero no está obligado a hacerlo, es decir, que esa posibilidad es facultativa y no obligatoria para la entidad empleadora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 135 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

SUPRESION DE CARGO – Indemnización / CADUCIDAD DE LA ACCION – termino / SENTENCIA INHIBITORIA – Ineptitud sustantiva de la demanda /

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No demanda el acto que definió la negativa de reconocimiento de la indemnización por supresión de cargo En este orden de ideas, existe un acto administrativo en el que claramente la administración está plasmando la negativa al reconocimiento y pago de la indemnización que el actor reclama por supresión del cargo y que no fue demandado ante esta jurisdicción por lo que no puede ahora el administrado pretender que se estudie la pretensión indemnizatoria dirigiendo el control judicial de legalidad contra un acto que no contiene la negativa al reconocimiento de este rubro indemnizatorio. Finalmente y como la demanda se dirige también contra el oficio No. 15630 del 12 de noviembre de 2004 (Fol. 32 a 34) suscrito por el gerente liquidador de la entidad demandada, en cuanto contiene la respuesta negativa a la petición que de manera conjunta elevaron los prepensionados del Instituto el 4 de marzo de 2004 (Fol. 3 a 18) entre ellos el hoy actor, encaminada a que se les otorgara el derecho a optar por la indemnización por supresión del cargo o la incorporación a un empleo equivalente dado los derechos que como empleados de carrera les eran inherentes al tenor de lo previsto en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, es importante que la Sala precise que este acto responde de manera genérica a una situación planteada por quienes tenían una condición especial en la entidad que estaba en proceso liquidatorio. Inquietud que era válida para quienes ostentaban el carácter de prepensionados y fue válida en su momento, pero la situación particular de cada uno de estos sujetos sólo vino a

concretarse con posterioridad a la inicial petición radicada como ya se dijo el 29 de marzo de 2004 (Fol. 3) cuando la administración efectivamente decide retirar al hoy actor por haberle sido reconocida su pensión de jubilación por la entidad de previsión a la cual estaba afiliado. En este orden de ideas, insiste la Sala que la negativa de la entidad al reconocimiento de la indemnización para el caso particular del actor, la contiene el Oficio No. 10878 del 27 de agosto de 2004, que no fue demandado y por tanto la decisión necesariamente debe ser inhibitoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02529-01(2778-08)

Actor: CARLOS JULIO RAMOS RAMIREZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y

REFORMA URBANA - INURBE EN LIQUIDACION Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda –Subsección “A”, que declaró probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda respecto del Oficio No. 15630 del 12 de noviembre de 2004, se inhibió de emitir pronunciamiento respecto del fondo de la

litis y negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda (Fol. 36 a 51). El señor Carlos Julio Ramos Ramírez interpuso ante esta jurisdicción, demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., en procura de la declaratoria de nulidad de los siguientes actos:

1. La Resolución No. 0975 de 12 de mayo de 2004 proferida por el gerente liquidador del INURBE y que dispuso su retiro del servicio a partir del 1º de junio de 2004.

2. La Resolución No. 1391 del 6 de junio de 2004 suscrita por el gerente liquidador del INURBE y a través de la cual se rechazó el recurso interpuesto contra la Resolución No. 0975 de 2004.

3. El acto contenido en la comunicación suscrita por el gerente liquidador del INURBE No. 15630 del 12 de noviembre de 2004, en cuanto dispuso que no había lugar al pago de indemnización alguna a favor del señor Carlos Julio Ramos

Ramírez. A título de restablecimiento solicitó que se ordene al Instituto Nacional de vivienda de interés Social y Reforma Urbana “INURBE” que le reconozca y pague la indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año laborado y 40 días de salario por los años subsiguientes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998. Solicita también el demandante que se disponga que el valor que por indemnización reciba, sea actualizado y cancelado con sus respectivos intereses

moratorios teniendo en cuenta la tasa variable de los depósitos a término fijo señalada por el Banco de la República, según lo dispuesto en el artículo 141 del Decreto 1572 de 1998. Y que se ordene el reajuste previsto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. Como sustentos fácticos informa la demanda que el actor se desempeñó como empleado de carrera en el INURBE en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 18 y por ende al momento de su retiro, por supresión del cargo, le era aplicable el Decreto 554 de 2003. Que en virtud de lo anterior, solicitó mediante escrito del 29 de marzo de 2004 que se le reconociera y pagara la indemnización, ante lo cual el gerente liquidador el 12 de noviembre de 2004 responde a través del escrito No. 15630 que sí hay lugar a dicha indemnización, pero contrario a esta afirmación, al momento del retiro por supresión del cargo, se le indicó que no había lugar a la indemnización. Normas violadas y concepto de violación. A los actos demandados se les atribuyen como causales de anulación las que a continuación se enlistan por la

Sala:

• Vulneración de normas de carrera administrativa. Se afirma en la

demanda que la administración incurre en vulneración de los derechos de carrera del actor a quien se le suprimió el cargo y se le retiro del servicio por esta causa, pero sin reconocerle indemnización alguna. - Desviación de poder. Argumenta el demandante que al sustentarse la Resolución No. 0975 de 2004 en los Decretos 554 y 2392 de 2003, claramente se

infiere que el móvil del retiro del servicio no fue otro que la liquidación de la entidad lo cual, a su juicio, configura la causal de nulidad de desviación de poder. - Falsa motivación. Indica el demandante que en su retiro del servicio se desconoció la sentencia que moduló el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que exige la inclusión en nómina, previa consulta con el aspirante ha pensionado. En este orden se afirma que la falsa motivación se deriva de haberse negado el reconocimiento a la indemnización so pretexto de haber accedido el servidor a una pensión de vejez o de jubilación. Contestación a la demanda (Fol. 57 a 66). El apoderado judicial de la entidad manifiesta que se opone a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos de la demanda acepta que mediante el Decreto 554 del 10 de marzo de 2003 se suprimió el Instituto Nacional de Vivienda de Interés SocialINURBEy se dispuso el derecho a la indemnización o la incorporación de los empleados que estando inscritos en carrera administrativa debieron ser retirados por la liquidación de entidad, pero que este no era el caso del demandante, dado que su retiro tuvo origen en el reconocimiento y notificación de la pensión de jubilación o vejez por parte de Cajanal. Agrega que la supresión del cargo que el actor desempeñaba en la administración se produjo 7 meses después de su retiro del servicio, según se infiere del contenido del Decreto 4430 del 30 de diciembre de 2004. Propone como excepción la que tituló “existencia y prueba de la buena fe” y que

sustentó señalando que la actuación de la entidad siempre estuvo bajo los lineamientos establecidos en la normatividad aplicable. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda-Subsección “A”, el 5 de junio de 2008 (Fol. 210 a 224), declaró probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda respecto del oficio 15630 de 2004, se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo y negó las pretensiones de la demanda. Como problema jurídico a resolver se planteó el tribunal en primer término, sí los actos demandados constituyen o no un acto complejo, y en segundo término, si la comunicación del 12 de noviembre de 2004 es susceptible de demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Luego de analizar el contenido de cada uno de los actos demandados concluyó la primera instancia que la Resolución No. 975 del 12 de mayo de 2004 y la Resolución No. 1391 de julio 6 de 2004 conforman una actuación administrativa simple y no compleja y en consecuencia procedió a efectuar estudio de los presupuestos procesales de la acción en especial de la caducidad dado que la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2005. E punto a este presupuesto procesal concluyó el a quo que como la Resolución No. 1391 del 6 de julio de 2004 se notificó el 13 de julio del mismo año, y la demanda que pretende el estudio de legalidad de su contenido fue presentada el 9 de marzo de 2005, dichas resoluciones se encuentran ejecutoriadas y mantienen su legalidad.

Finalmente en cuanto al oficio No. 15630 de noviembre de 2004, determinó el juez de primera instancia que no es acto demandable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues su emisión no modificó, ni creó, ni extinguió, una situación jurídica respecto del actor, lo cual obligó al no constituir acto demandable, a declarar la inepta demanda. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación señalando que en la sentencia nada se dijo respecto de la pretensión indemnizatoria (Fol. 225 a 237). Considera que el tribunal cometió el error lógico denominado “conversión de las proposiciones”, poniendo el retiro “como el objeto de la acción, cuando el objetivo claro de la demanda es la indemnización, y el retiro es el punto de iniciación del atropello porque es allí donde debería haberse puesto la opinión que se expresó en el oficio 1563, no se hizo. Se interpuso reposición, no se tramitó. Se insistió para que se definiera lo de la indemnización y SOLAMENTE el 12 de noviembre de 2004 se contestó y, además, no se notificó la contestación. (…) En conclusión, al inhibirse el tribunal y al considerar que el acto administrativo contenido en el oficio 15630 es un simple CONCEPTO que no es demandable, ha violado el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y todas las normas que indiqué en la demanda y, lo ha hecho con supuestos equivocados que afectan los derechos de mi poderdante a que se le reconozca la indemnización solicitada en la demanda (…)”.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El apoderado de la parte demandante. A folios 251 a 255 del presente cuaderno, insiste en que las pretensiones deben prosperar y solicita al juez de segunda instancia se tengan en cuenta los argumentos expuestos en la demanda, las pruebas aportadas en el curso del proceso y los alegatos de primera y segunda instancia. La entidad demandada. A folios 262 a 264 del presente cuaderno, solicita que sea confirmada la sentencia e insiste en que el demandante pretende hacer ver una situación que no ocurrió puesto que su retiro se produjo porque cumplía los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Concepto del Ministerio Público. A folios 266 a 278 del presente cuaderno, luego de efectuar el análisis del contenido de cada uno de los actos acusados, concluye que el oficio No. 15630 no es un acto administrativo y por ende procedía la inhibición para su conocimiento y estudio de fondo. De igual manera señala que también procedía declarar la caducidad de la acción frente a los restantes actos administrativos. No obstante lo anterior, considera que aún estudiándose el asunto de fondo en aras de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, las pretensiones deben negarse porque el retiro del servicio del accionante obedeció al reconocimiento de su derecho pensional. En virtud de lo anterior, solicita se confirme la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico. En los términos del recurso de apelación deberá la Sala

determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la indemnización por supresión del cargo que prevé el artículo 39 de la Ley 443 de 1988, si su retiro del servicio de la entidad en liquidación estuvo basado en lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Para lo anterior, ha de precisarse si los actos que se demandan, fueron los que le negaron la indemnización reclamada, y si fueron demandados en término, es decir, si se cumple con el presupuesto de la caducidad o si por el contrario como lo decidió el a quo, la demanda es inepta y en tal virtud procede fallo inhibitorio. Marco normativo y jurisprudencial. Dentro de las reformas al sistema general de seguridad social, específicamente en materia pensional, una de las modificaciones de mayor trascendencia la constituye la nueva causal de terminación del vínculo laboral por reconocimiento de pensión que introdujo en la legislación la Ley 797 de

2003. El asunto resulta de especial complejidad dado que alude a una modalidad de terminación del vínculo laboral y a las normas propias de la seguridad social (en cuanto se relaciona con las reglas de obtención de la pensión de jubilación o de vejez).

Para comprender plenamente sus alcances, se debe precisar brevemente cómo ha desarrollado la legislación colombiana este importante asunto en relación con los empleados públicos. Inicialmente, las normas de la reforma administrativa de 1968 dispusieron, dentro de las causales de “cesación definitiva de funciones”, el “retiro con derecho a jubilación”1, como también “por edad”2, es decir, por haber llegado a la edad de retiro forzoso3. La regulación legal de la pensión de jubilación

se dispuso en las normas del régimen prestacional (D. R. 1848 de 1969, art. 76). En el mismo sentido, el Decreto 1950 de 1973 dispuso en el artículo 105 que “[e]l retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce”, entre otras causales “por retiro con derecho a pensión de jubilación” (numeral 6°). Señaló también este decreto que el empleado con derecho a pensión, como también el que llegue a la edad de retiro, “está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta” (art. 120). 1 Decreto Ley 2400 de 1968, art. 25 literal d. Modificado por el Decreto Ley 3074 de 1968, art. 1 2 Ibídem, literal f. 3 Decreto Ley 2400 de 1968, art. 31: “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Como puede observarse, tanto en la legislación como en la práctica de las relaciones laborales de los empleados públicos, lo usual era que al cumplir los requisitos de la pensión, el empleado procedía a solicitar el reconocimiento respectivo, sin que se contemplara expresamente su permanencia hasta cumplir la edad de retiro forzoso. Se estableció, en el régimen prestacional, que una vez

reconocida la pensión, “se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio”. De otro lado, si el retiro se producía al cumplir la edad de retiro forzoso, sin que el empleado tuviera derecho a pensión de jubilación, se debía reconocer la pensión especial denominada “pensión de retiro por vejez.” En el marco de la Constitución de 1991 y con la expedición de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 150 de ésta última norma, previó: “No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. De otra parte, la Ley 344 de 1996, que estableció algunas “normas tendientes a la racionalización del gasto público”, dispuso que “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso” (art. 19). La norma agregó que los docentes universitarios podrían permanecer hasta diez años más y que la pensión se empieza a pagar después de la terminación del servicio. De igual manera la Ley 443 de 1998, estatuto general de carrera administrativa, señaló que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce, entre otros, “por retiro con derecho a jubilación” (art. 37, literal c), sin distinguir si se requería o no el consentimiento del empleado para proceder a la efectividad del mismo; la norma contempló como causal “por edad de retiro forzoso” (literal f),

continuando la misma en 65 años. La Ley 490 de 1998 (art. 14) la extendió hasta los 70 años, pero dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, por carecer de unidad normativa con el objeto de la ley (Sentencia C-644 de 1999), de modo que los 65 años siguen siendo la edad que obliga por regla general al retiro del servicio público. Toda esta situación cambia en forma radical con la expedición de la Ley 797 de

20034. Esta ley se enmarca dentro de los ajustes a la Ley 100 de 1993 que una década después de su expedición introdujo el Congreso a iniciativa del Gobierno, dado que éste último estimó esos ajustes como indispensables para la viabilidad del sistema pensional. Dentro de las modificaciones introducidas por la Ley 797, en su artículo 9°, se destaca la nueva causal de retiro laboral, consagra en los siguientes términos: Parágrafo 3°.- Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquél. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores

públicos afiliados al sistema general de pensiones. De la lectura de esta norma, la Sala infiere en primer lugar, que se consagra una nueva “justa causa” para dar por terminado el vínculo laboral: dicha justa causa no es, como aparentemente se desprende del primer párrafo, que el trabajador haya cumplido requisitos pensionales. La causal se configura, como se observa en el segundo párrafo, cuando se ha producido el reconocimiento o notificación de la pensión. Pero debe tenerse en cuenta el condicionante que agregó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la causal: para que proceda es preciso que se haya notificado debidamente la inclusión en la nómina correspondiente de pensionados5. En segundo término se advierte que esta nueva justa causa de terminación del vínculo laboral es aplicable en las dos grandes modalidades de vinculación laboral dependiente existentes en Colombia, a saber: el contrato de trabajo (de 4 Publicada en el Diario Oficial No. 45.079 del 29 de enero de 2003. 5 Corte Constitucional, sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003. trabajadores particulares y oficiales) y la relación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos. Ya la legislación de seguridad social había creado otra justa causa de terminación del vínculo, común a ambas modalidades, en el sistema de riesgos profesionales, en el literal b) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994. En todo caso, la aplicación de esta causal a los empleados públicos es explícita en la norma, como se desprende del párrafo inicial y se reitera en el inciso final que alude a los servidores públicos afiliados al sistema de pensiones.

En tercer lugar, resulta importante destacar que esta causal de terminación del vínculo laboral implica que el reconocimiento de la pensión (y su correspondiente inclusión en nómina) constituye una opción y a la vez una potestad para el empleador, lo que significa que su utilización no tiene término o plazo legal alguno, es decir, el empleado al que le ha sido reconocida la pensión puede continuar en el cargo hasta que el empleador haga uso de la causal de terminación, como también puede proceder a renunciar, si lo desea, para disfrutar de su pensión. En relación con la posibilidad que tiene el empleador de obligar al empleado a pensionarse cuando cumple requisitos de pensión y no solicita la pensión, aclara la Sala, que el segundo inciso de la norma cita, al prever que luego de treinta días de cumplir los requisitos pensionales, si el trabajador no solicita la pensión, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquél. Dos aspectos importantes hay en este elemento: de una parte, que es legal el trámite pensional por parte del empleador, lo que en la práctica se traduce en que la entidad empleadora sí puede obligar a pensionarse al trabajador que cumple requisitos. Y en el mismo sentido, el empleador puede obligar al empleado a pensionarse, pero no está obligado a hacerlo, es decir, que esa posibilidad es facultativa y no obligatoria para la entidad empleadora. No aborda en esta oportunidad la Sala otros aspectos normativos polémicos de esta modalidad de terminación del vínculo laboral, como es el relativo a su aplicación o no cuando el servidor público es sujeto del régimen de transición pensional, ni tampoco el tema de si tiene derecho o no a laborar hasta la edad de

retiro forzoso, por no ser aspectos relevantes del caso en estudio. Precisado lo anterior, a continuación la Sala hará mención a la otra forma de terminación de este vínculo legal o reglamentario, relacionado con la supresión de los cargos derivada de la modificación de la planta de personal de una entidad, o como en este caso, de la supresión y liquidación del Instituto demandado, atendiendo a que la pretensión principal de la demandada y que constituye el punto central del recurso de apelación que se decide en esta providencia, la constituye el reclamo de la indemnización por supresión del cargo a la que cree tener derecho el demandante. En efecto, sobre la supresión de cargos como otra forma de retiro del servicio, el inciso 1 del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 dispone: “Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el gobierno nacional.”. Por su parte, el artículo 135 del Decreto 1572 de 1998 señala: “ Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentren en período de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrá derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes

conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este Decreto. Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a éste le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado en la ley, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.(…).”. De acuerdo con las norma trascrita, estima la Sala que sin lugar a dudas el empleado que ha accedido al ejercicio de la función administrativa mediante concurso y, como consecuencia, ha sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, adquiere un derecho, pero esta situación, que protege un interés particular, eventualmente debe ceder ante el interés general, que prima cuando el Estado, en desarrollo de facultades constitucionales y legales, moderniza la administración y suprime empleos desempeñados por servidores escalafonados. Y, ante el perjuicio que esta determinación legítima causa debe proceder a resarcirlo, para lo cual cuenta con un mecanismo previsto por el legislador, como lo es la indemnización6. Al respecto la Corte en Sentencia C-527 de 1994, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero señaló: “Con respecto a los empleados retirados del servicio pero que estaban protegidos por la carrera, no hay la menor duda de que se ha ocasionado

un daño que debe ser reparado. En efecto, si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (arts. 150-7 y 189-14 de la C.P.), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. arts 13). Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (art. 58-1 de la C.P.). Además, las autoridades de la República están obligados a protegerlos (art. 2º de la C.P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado Social de Derecho: es la vigencia de su Orden Social justo (Preámbulo de la Carta). Por ello “se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral...” Bajo este marco normativo y jurisprudencial la Sala abordará el estudio del asunto para lo cual se describirán a continuación los hechos que resultaron probados y que resultan relevantes para resolver los problemas jurídicos planteados. De los hechos probados. Del proceso de liquidación del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana –INURBE-. Es un hecho cierto que 6 Consejo de Estado –