CE-25000-23-25-000-2005-02658-01(0458-07)-2012

UNIVERSIDAD PEDAGOGICA - Naturaleza jurídica

AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Límites / REGIMEN SALARIAL Y

PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSION - Facultad del empleador. No es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición EDAD DE RETIRO FORZOSO DE DOCENTES UNIVERSITARIOS - 75 años de edad. No fue modificada por regulación del retiro del servicio por reconocimiento pensional NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 0556-11.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02658-01(0458-07)

Actor: JAIME ENRIQUE GUERRERO SANTAFE Demandado: UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada

por Jaime Enrique Guerrero Santafe contra la Universidad Pedagógica Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 1643 y 0038 de 7 de diciembre de 2004 y 19 de enero de 2005 respectivamente, proferidas por el

Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, en cuanto dispuso retirar al demandante del servicio a partir de 25 de enero de 2005, del cargo de Docente de la Planta de Tiempo Completo en el Departamento de Química, Facultad de Ciencia y Tecnología, porque le fue reconocida la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría; el pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta su revinculación; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó servicios a la Universidad Pedagógica Nacional desde el 2 de febrero de 1972 hasta el 25 de enero de 2005, ocupando el cargo de Docente de Tiempo Completo, en el Departamento de Química, Facultad de Ciencia y Tecnología, Mediante la Resolución No. 1643 de 7 de diciembre de 2004, el demandante fue retirado del servicio activo de la Universidad Pedagógica Nacional, como Docente de Tiempo Completo, en el Departamento de Química, argumentando que le había sido reconocida por CAJANAL una pensión vitalicia de vejez. Por Resolución No. 0038 de 19 de enero de 2005, la Entidad acusada negó el recurso de reposición y en consecuencia quedó agotada la vía gubernativa.

CAJANAL mediante Resolución No. 27130 de 3 de diciembre de 2001, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de vejez al demandante en su condición de Docente, quien adquirió el status de pensionado el 1° de agosto de 1996, pago que, quedó supeditado a la renuncia del actor al cargo que venía desempeñando. El demandante en ningún momento ha pensado en renunciar al cargo, sino por el contrario permanecer en él hasta la edad de retiro forzoso de 75 años, toda vez que se encuentra en plena capacidad, tanto física como mental para seguir realizando su labor docente. Aduce que nació el 1° de agosto de 1941, por lo que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) contaba con más de 40 años de edad, así que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la precitada Ley, y sus derechos no pueden ser menoscabados por normas posteriores. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citaron las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58; Ley 100 de 1993, artículos 36 y 150; Ley 344 de 1996, artículo 19, Ley 33 de 1985, artículo 1° y siguientes; Decreto 80 de 1980, artículos 100 y 144; Ley 30 de 1992, artículos 77, 78 y 144; Ley 4ª de 1992, artículo 19, Decreto 1444 de 1992; Decreto 1950 de 1973, artículos 120, 121 y 124; Decreto 2527 de 2000; Ley 549 de 1999, artículo 4°;

Decreto 1919 de 2002, artículo 5°. (Fls. 22-36) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, por intermedio de apoderado de folios 43 a 48 dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Precisó que los actos acusados fueron expedidos con fundamento en lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, normatividad que contiene una causal nueva de retiro, en consecuencia autoriza a las Entidades Públicas a dar por terminada la relación laboral del funcionario que reunió los requisitos pensionales y accede a ella, puede ser retirado, previa comprobación de que es incluido en nómina. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2006 (Fls. 189-209), negó las súplicas de la demanda, con la siguiente fundamentación: De conformidad con la jurisprudencia tanto del Tribunal,1 como del Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional,3 la causal de retiro contemplada en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, le es aplicable a todos los habitantes del Territorio Nacional, independiente del tipo de vinculación que se ostente (legal o reglamentaria o contractual), de la fecha en que se haya adquirido el status pensional ó de si se encuentra o no dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues el Legislador de conformidad con la Constitución Política (artículo 125), está plenamente facultado para fijar las causales de retiro del

servicio. Por lo tanto encontró acreditada la legalidad del tratamiento que la Universidad dio al demandante, no resultando desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados. En cuanto a la aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996,4 resaltó que el artículo 44 ibídem, dispuso que “la presente ley rige a partir de la fecha de su publicación”, es decir, que el derecho de los servidores públicos de optar entre el beneficio de disfrutar de su pensión de vejez o de continuar vinculados al servicio, hasta cumplir la edad de retiro forzoso (65 años) y en el caso de los Docentes Universitarios hasta por 10 años más, es únicamente para aquellos funcionarios que adquieran el derecho a disfrutar de su pensión de vejez a partir de 31 de diciembre de 1996, fecha en que fue publicada en el Diario Oficial No. 42951. Como el demandante adquirió su derecho a disfrutar de su pensión de vejez el 1° de agosto de 1996, cuando cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios conforme a la Ley 33 de 1985, no le es aplicable el artículo 19 de la Ley 344 de 1

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, sentencia de 26 octubre de 2006,

expediente 2005-3134, M.P. Dra. Amparo Oviedo Pinto. 2 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de octubre 27 de 2005, expediente 4773-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.

4 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-584-97 del 13 de noviembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 1996, pues ésta norma no contempla la situación pensional adquirida con anterioridad a su entrada en vigencia; además el actor podía ser jubilado a partir de la edad de los 60 años, como lo dispone la Ley 33 de 1985. De otra parte, el Legislador estableció límites al derecho a la estabilidad laboral, con el propósito de lograr una distribución más equitativa de los cargos públicos y de materializar el derecho y acceso a los empleos públicos, que tienen todas aquellas personas que reúnan los requisitos y condiciones de trabajar en las diferentes Entidades Estatales en condiciones de igualdad y equidad. Finalmente indicó que la Universidad Pedagógica Nacional amparó al

demandante para continuar vinculado como Docente de esa Institución, toda vez que después de su retiro (17 de enero de 2005) y encontrándose disfrutando de su pensión de jubilación (febrero de 2005), fue vinculado como Docente por hora cátedra al Departamento de Química desde el 9 de febrero de la misma anualidad y desde el 1° de agosto de 2006, se encuentra inhabilitado para ejercer cargos públicos por haber cumplido 65 años, edad de retiro forzoso. EL RECURSO El demandante inconforme con el anterior proveído, interpuso recurso de apelación, con la sustentación que corre de folios 218 a 233. Reitera los argumentos de la demanda, respecto al derecho que le asiste al demandante de permanecer en el cargo que ejercía hasta los 75 años de edad. La Constitución, la Ley y la Jurisprudencia claramente establecen que el actor, si tiene derecho a gozar de la prerrogativa de seguir laborando al servicio de la Universidad Pedagógica Nacional, hasta la llegada de su retiro forzoso, es decir, 75 años de edad sin que su conducta sea contraria al ordenamiento jurídico. Por lo anterior, la accionada al retirarlo unilateralmente del servicio, actuó de manera arbitraria, con abuso de funciones y desviación de poder, razones que llevan a declarar la nulidad de las Resoluciones acusadas. El derecho a permanecer en el cargo hasta los 75 años, está garantizado tanto en la Constitución Política, artículos 25 y 53, como en la Ley 100 de 1993, artículos 11, 150 y 288, máxime si se tiene en cuenta que el accionante se acogió

íntegramente a dicho ordenamiento, para tener derecho al 85% del valor de lo recibido como factor salarial en los últimos 10 años, haciendo uso del principio de favorabilidad. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el actor podía ser retirado del servicio una vez se le reconoció la pensión de jubilación conforme a la causal de que trata el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 o si por el contrario debió permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, por encontrarse amparado por el régimen de transición, hasta la edad de 75 años por tratarse de un Docente Universitario y según lo previsto en la Ley 344 de 1996. ACTOS ACUSADOS Resolución No. 1643 de 7 de diciembre de 2004, emanada del Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, por la cual se retiró del servicio al demandante a partir de 17 de enero de 2005, del cargo de Docente de Planta de Tiempo Completo en el Departamento de Química, Facultad de Ciencia y Tecnología, por considerar que tiene reconocida la pensión vitalicia de vejez. (Fls. 3) Resolución No. 0038 de 19 de enero de 2005, suscrita por el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, por la cual confirmó la Resolución 1643 de 7 de diciembre de 2004, mediante la cual se retiró del servicio al actor. (Fls. 4)

LO PROBADO EN EL PROCESO

De la Vinculación del Demandante

Con la certificación proferida por el Jefe de Personal de la Universidad Pedagógica Nacional (Fls. 2 C-4), quedó acreditado que el actor prestó sus servicios a la Entidad desde el 2 de febrero de 1972 hasta el 25 de enero de 2005, siendo el último cargo el de Docente de Planta de Tiempo Completo en el Departamento de Química, Facultad de Ciencia y Tecnología, inscrito en Carrera Administrativa. Reconocimiento de la Pensión de Jubilación al Demandante Por Resolución No. 27130 de 3 de diciembre de 2001, el Director General de CAJANAL, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante en cuantía de $2’538.373,20 condicionada a que el peticionario acreditara el retiro definitivo del servicio, para el disfrute de la pensión. (Fls. 4) Mediante Oficio No. GN-2040A de 21 de enero de 2005, CAJANAL incluyó al demandante en nómina de pensionados a partir de 1° de febrero de 2005. (Fls. 72) ANÁLISIS DE LA SALA De la Naturaleza Jurídica de la Universidad Pedagógica Nacional La Universidad Pedagógica Nacional es una Institución de Educación Superior, con domicilio en la ciudad de Bogotá, es decir, que es un Ente Universitario autónomo del orden nacional, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, con patrimonio independiente adscrito al Ministerio de Educación Nacional, creado por el Decreto No. 197 de 1° de febrero de 1955 del Gobierno Nacional.

De la Autonomía Universitaria El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.” Esta autonomía significa que la Institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permite al Ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la Ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público y el Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio

público y de jubilación, retiro o despido. El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (…) e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. (…)” Empero la autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos bien sean Nacionales o del orden Departamental, que regulen la materia.

De la Aplicación de la Ley 797 de 2003 La Ley 797 de 29 de enero de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, en el parágrafo 3° del artículo 9°, expresó: “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el

contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” La Corte Constitucional mediante sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, declaró exequible la norma precitada, con las siguientes consideraciones: “(…) 7.- El cargo de inconstitucionalidad formulado por el actor contra el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 está fundando en el argumento de que el Legislador quebrantó la libertad laboral, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y “la primacía de la realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales” de las personas titulares de relaciones laborales públicas o privadas, al permitir que puedan ser retirados del servicio al cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, y al facultar al empleador terminar la relación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión, así como, también, al facultarlo para solicitar el reconocimiento de la misma a nombre del empleado. La Corte no comparte ese argumento, pues no tiene respaldo constitucional

alguno. Así, el mismo Constituyente facultó al Legislador para que estableciera causales adicionales a las reguladas directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los empleados públicos. En consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3° del artículo 9° de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo constitucional, si se entiende como más adelante se indicará. 8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan. 9.- Además de lo anterior, en anteriores oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de

varios derechos. Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal. (…)” A la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 existía la posibilidad de seguir trabajando y cotizando durante 5 años más para aumentar el monto pensional o para completar los requisitos si fuere el caso a la luz de lo dispuesto por el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993;5 empero éste artículo fue modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, estableciendo como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación laboral legal y reglamentaria, que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión. Quedando supeditada dicha posibilidad a la decisión del empleador, quien a partir de la modificación normativa, podrá dar o no por terminada la relación laboral, siempre y cuando se tenga certeza de la notificación del reconocimiento pensional y de la inclusión en nómina del llamado a pensionarse. 5 Ley 100 de 1993, ARTICULO 33. Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…) PARAGRAFO 3. No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el

monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.” Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 2533-07, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, unificó el criterio de la Sala, con el siguiente contenido literal. “(…) Ahora, el tiempo de servicio y la edad para alcanzar el status pensional pleno, es parte singular de lo previsto en el artículo 36 inciso 2° de la Ley 100 de 1993; ya lo era en la Ley 33 de 1985 que en el parágrafo 2° de su artículo 1° excluyó de su contenido regulador en materia pensional, a quienes a la fecha de expedición de la misma habían cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, y a su vez, la Ley 797 de 2003 que estableció un sistema de transición por éste factor que luego fuera declarado inexequible.6 La jurisprudencia ha reconocido régimen de transición en razón de la edad con aplicación de la Ley 6° de 1945 en función de las situaciones jurídicas consolidadas a la luz del Decreto 3135 de 1968, cuyos preceptos fueron afectados por su derogatoria en virtud de la Ley 33 de 1985, y además en atención a que el Decreto 3135 tenía aplicabilidad a empleados del orden nacional y no territorial. En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar

que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los regímenes de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional. En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de

diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible 6 Ley 797 de 2003. Artículo 18. Modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. INEXEQUIBLE. Corte Constitucional. Sentencia C-1056 de 2003. que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer. Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para

efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador. Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003,7 cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3° ibídem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta Corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de

inescindibilidad de regímenes en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar regímenes especiales con 7 Expediente No. 3636-02. regímenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social. (…)” Para la Sala, si bien el cumplimiento de los requisitos pensionales constituyen una justa causa de retiro, no quiere decir, que la misma sea una obligación, puesto que la mencionada Ley expresamente señala que el empleador ‘podrá’, facultándolo para que elija si es o no conveniente el retiro; porque debe recordarse que la Corte Constitucional al referirse a la exequibilidad de la Ley 797 de 2003, dijo que si bien es necesario brindar oportunidades laborales a quienes están en edad de emplearse, no es menos cierto que la conexidad que existe entre el derecho al trabajo y el derecho a la Seguridad Social siendo éste el fruto

del primero, donde se encuentra la posibilidad de mejorar la cuantía de la pensión una vez se ha adquirido el derecho. Teniendo que observarse igualmente que si el funcionario público se encuentra amparado con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 1993, igualmente le son aplicable las previsiones del parágrafo del artículo 150 ibídem, según el cual “no podrá obligar