CE-25000-23-25-000-2005-02771-01(2073-08)-2010

BONIFICACION ESPECIAL O QUINQUENIO EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Es factor salarial / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Bonificación especial o quinquenio puede incluirse en su liquidación en su totalidad y no fraccionada. Antecedente jurisprudencial La bonificación especial, quinquenio, sólo puede incluirse como factor salarial, para integrar la base de liquidación pensional, de los empleados beneficiarios del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, si fue causada de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, al cumplir cinco años de servicio, en cuyo caso deberá tenerse en cuenta su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo anteriormente. Así las cosas, y estando probado en el caso concreto que la demandante percibió la bonificación especial quinquenio, dentro del último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, la misma deberá ser incluida en su totalidad para efectos de reliquidar la pensión de jubilación que viene percibiendo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 – ARTICULO 23

NOTA DE RELATORIA: Sobre la inclusión de la bonificación especial o quinquenio en forma total y no fraccionada, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 11 de marzo de 2010, Rad. 0091-01, M.P., Rafael Vergara Quintero PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Vacaciones – No es base de liquidación Respecto de las vacaciones, debe decirse que ellas constituyen un descanso

remunerado a que tiene derecho todo trabajador, para que pueda recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña y atienda su labor con mayor eficiencia luego de su descanso. Además, tiene por finalidad proteger su salud física y mental y darle un espacio al empleado para que realice otro tipo de actividades que permitan su desarrollo integral como persona, tanto en su familia como en la sociedad. Las vacaciones son un beneficio que el Legislador ha previsto con el propósito de dar cumplimiento al principio fundamental del “descanso necesario” previsto en la Carta Política en su artículo 53. Tal beneficio no tiene la potencialidad de incidir en la base de liquidación pensional, porque no es un auxilio del empleador y no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden de ideas, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional; razón suficiente para sostener que las vacaciones reclamadas por la actora en la demanda no deben incluirse en la base de liquidación de su pensión de jubilación. PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – No liquidación de aportes. Efectos Finalmente, en cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulación final del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aún para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la

República, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02771-01(2073-08)

Actor: FIDIA ESTHER FRITZ CASTILLO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la sentencia de 17 de mayo de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por FIDIA

ESTHER FRITZ CASTILLO contra la Caja Nacional de Previsión Social,

CAJANAL.

ANTECEDENTES Fidia Esther Fritz Castillo, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitando la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 25194 de 22 de noviembre de 2002, suscrita por la Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión

Social CAJANAL, por la cual se negó la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 10455 de 5 de mayo de 1998 mediante la cual se le había reconoció una pensión de jubilación. - Resolución No. 010455 de 5 de mayo de 2004, proferida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación que viene percibiendo, con desconociendo del régimen especial de prestaciones sociales de la Contraloría General de la República previsto en el Decreto 929 de 1976. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todo lo devengado en el último semestre en el que prestó sus servicios, con inclusión de la asignación básica, vacaciones, prima de vacaciones, navidad, de servicios, técnica y bonificación especial, a partir de la fecha en que adquirió su estatus pensional. También solicitó que, se ajusten las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos: La demandante sostuvo que mediante Resolución No. 1429 de 10 de febrero de 1997 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, le reconoció una pensión de jubilación equivalente a $ 752.141.47, efectiva a partir del 1 de octubre de 1995.

El 25 de junio de 1997, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados dentro de los últimos seis meses en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República. En atención al referido escrito, por Resolución 010455 de 5 de mayo de 1998 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, reliquidó la citada prestación pensional, en cuantía de $ 947.661.85, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Posteriormente, la demandante solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, la revocatoria directa de la Resolución No. 10455 de 1998. El 22 de noviembre de 2004, CAJANAL negó la anterior solicitud con el argumento de que el período y los factores salariales sobre los cuales se debe liquidar la pensión de jubilación de la demandante, son los previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Finalmente manifestó que conforme al artículo 7 del Decreto 929 de 1976, la demandante tenía derecho a que su pensión de jubilación le fuera liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales promedio devengados en el semestre anterior a la consolidación del derecho pensional. Por ello, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, debió liquidar su pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante los últimos seis meses en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. El Decreto 813 de 1994. El Decreto 1160 de 1994. Al explicar el concepto de violación se sostiene, que al haberse efectuado la liquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo la actora, con el 75% de lo devengado sobre el salario promedio entre el 1 de abril de 1994 y el 9 de junio de 1995, conforme a las pautas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, CAJANAL vulneró el régimen de transición al cual tenía derecho, pues la liquidación de su pensión debió efectuarse conforme a todo lo devengado en el semestre anterior al retiro, de conformidad con el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 28 a 31, cuaderno No.1): Sostuvo que, los servidores públicos que prestan sus servicios en la Contraloría General de la República no gozan de un régimen especial respecto de los factores a tener en cuenta en la liquidación pensional, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión Social debió acudir a las normas generales al momento de liquidar la pensión de jubilación de la demandante. Manifestó que la demandante adquirió el derecho a la pensión en vigencia de la

Ley 100 de 1993 y de conformidad con el tiempo servido se encuentra amparada por el régimen de transición, hecho que CAJANAL respetó en cuanto tiene que ver con la edad, tiempo y monto de la pensión. Bajo este supuesto, indicó que la señora Fidia Esther Fritz Castillo tenía derecho al reconocimiento de una prestación pensional con 20 años de servicio, 50 años de edad y el 75% como monto de la pensión, aplicando lo preceptuado en el Decreto 929 de 1976. No obstante, las pautas que se tuvieron en cuenta para la liquidación, el período y los factores salariales para determinar el monto, fueron las indicadas en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994. Finalmente, manifestó que pretender que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, liquide la pensión de la demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales que no se encuentran incluidos en las referidas normas es actuar en contra de la ley y afectar gravemente el equilibro financiero del sistema pensional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 71 a 80, cuaderno No. 1): Sostuvo en primer lugar, que la demandante prestó sus servicios por más de veinte años a la Contraloría General de la República, esto es, desde el 8 de marzo de 1967 hasta el 16 de diciembre de 1996 razón por la cual, una vez cumplió el requisito de la edad, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante

Resolución No. 1429 de 10 de febrero de 1997 le reconoció una pensión de jubilación. Manifestó que, en aplicación del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República los factores para determinar el monto de la prestación pensional de la demandante son todos aquellos que haya devengado en el último semestre durante el cual prestó sus servicios a la entidad demandada razón por la cual, en el caso concreto, deben tenerse en cuenta la prima de navidad, vacaciones y de servicios, reclamadas en la demanda. Señaló que, la bonificación especial, reclamada por la accionante, no se encuentra prevista como factor salarial en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 motivo por el cual, no es posible tenerla en cuenta para efectos de determinar el monto de la pensión que viene percibiendo. Finalmente, sobre las vacaciones, el Tribunal estimó que no es un factor que incida en la base de liquidación pensional, por cuanto es una prestación social que tampoco tiene el carácter de factor salarial. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1.- La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos (fls. 85 a 90, cuaderno No.1): Argumentó, que con la creación del Sistema General de Pensiones, vigente a partir del 1 de abril de 1994, se dispuso la derogatoria de las normas que regulaban el régimen prestacional de los funcionarios del sector público, incluidos los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República a quienes les son aplicables la Ley 100 de 1993. Señaló que la demandante adquirió su estatus pensional el 9 de julio de 1995, lo

cual implica que la norma aplicable para efectos de liquidar la base de su pensión es la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, normatividad que no contemplan los factores reclamados en la demanda como base de liquidación pensional. Consideró que, lo anterior encuentra sustento en que el régimen especial de la Contraloría General de la República no estableció en el Decreto 929 de 1976 los factores que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, y tal ausencia debía ser suplida por las normas generales en materia de pensiones, como en efecto se hizo. De manera que la prima de navidad, vacaciones y servicios reclamadas al no estar dentro de los enlistados de factores salariales del régimen general para ser base de liquidación pensional, no podían constituir fundamento para su monto. 2.- La parte actora apeló parcialmente la sentencia del Tribunal, para lo cual argumentó lo siguiente (fls. 102 a 105): A juicio de la demandante, la sentencia apelada incurrió en un error al no tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante los últimos seis meses en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, incluyendo el valor de la bonificación especial quinquenio. Sostuvo que, la bonificación especial hace parte de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación pensional de un empleado de la Contraloría General de la República toda vez que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que, de acuerdo con el artículo

14 del Decreto 48 de 1993, los empleados vinculados a esa entidad con anterioridad al 1 de enero de 1992 tienen derecho a que la bonificación especial quinquenio sea tenida en cuenta como factor salarial para liquidar de su respectiva prestación pensional. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada, debe la Sala precisar si la demandante tiene derecho a que la pensión de jubilación que viene percibiendo, en su condición de empleada de la Contraloría General de la República, sea reliquidada teniendo en cuenta las vacaciones, la bonificación especial por quinquenio, la prima de navidad, servicios y de vacaciones. Los actos administrativos acusados

1. Resolución No. 25194 de 22 de noviembre de 2002, suscrita por la Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, por la cual se negó la solicitud de revocatoria directa, formulada por la señora Fidia Esther Fritz Castillo, en contra de la Resolución No. 10455 de 5 de mayo de 1998, mediante la cual se le había reconoció una pensión de jubilación.

2. Resolución No. 010455 de 5 de mayo de 2004, proferida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación que viene percibiendo la demandante, con desconociendo del régimen especial de prestaciones sociales de la Contraloría General de la República previsto en el Decreto 929 de 1976.

Del caso concreto Sea lo primero advertir, que en el presente asunto no es objeto de controversia que a los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, gozan de un régimen especial de pensiones. En efecto, en la resolución acusada y en las actuaciones procesales, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, no discute el beneficio de la actora de pensionarse con base en normas anteriores a la Ley 100, por tener a 1 de abril de 1994, más de 40 años de edad y 15 años de servicio. La presente controversia se contrae a establecer cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación que viene percibiendo la demandante, en su condición de empleada de la Contraloría General de la República, para lo cual se reiterará la postura jurisprudencial de la Sala de Sección fijada en sentencia de 19 de junio de 20081, en los siguientes términos: Conforme al Decreto Ley 929 de 1976, por medio del cual se estableció un régimen de prestaciones sociales para funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. Se dispuso en el artículo 7º: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 1228-07, M.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve. “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o

discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.”. En diversos pronunciamientos, la Sala2 se ha ocupado del tema y ha expresado que el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial; sin embargo, prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Así lo corrobora el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice: “En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.” Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 19783, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren

derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: “(…)  Asignación básica mensual 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 17 de julio de 2003, expediente No. 3538-02 M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. 3 Su artículo 4 prevé que” Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas a favor de los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulación, que afecte o desconozca este mínimo, de derechos y garantías”.  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios  Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario.”. Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 720 de 19784 en su artículo 40 estableció los factores de salario para los servidores de la Contraloría General de la República en los siguientes términos: “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas

que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.”. (Subraya la Sala). 4 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

Estima la Sala, que la anterior relación de factores no puede ser entendida de manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 el que en su artículo 17 remitió a los factores del Decreto 1045 de 1978; remisión que adhirió al régimen especial de la Contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, el régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales y no en limitarlos a los allí referidos, toda vez que de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además […] constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”. En síntesis, debe precisarse que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de

1978 y 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquéllos que de manera habitual y periódica reciba el empleado como contraprestación por sus servicios. Descendiendo al caso en examen, está probado que la actora consolidó su derecho pensional el 9 de julio de 1995, en virtud de que cumplió 50 años de edad y prestó sus servicios por más de 20 años en la Contraloría General de la República, esto es, del 8 de marzo de 1967 al 16 de diciembre de 1996 (fls. 5 a 7, cuaderno No. 1). Con base en lo anterior, CAJANAL, le reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución No. 001429 de 10 de febrero de 1997, con efectos fiscales a partir de 1 de octubre de 1995 (folios 66 a 69, cuaderno No.1). Al establecer la base de liquidación, la Caja Nacional de Previsión Social sólo incluyó la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados; y omitió incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio como las vacaciones, la prima de servicios, vacaciones, navidad y la bonificación especial. No obstante lo anterior, según el Certificado de Sueldos y Factores Salariales No. 0070 de 4 de marzo de 2004, expedido por la Directora de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República, la demandante devengó en el último semestre de servicios, comprendido entre el 17 de junio y el 16 de diciembre de 1996, los factores de sueldo, prima técnica, bonificación por

servicios, vacaciones, bonificación especial, prima de vacaciones, servicios y navidad (fl. 8, cuaderno No. 1). Bajo este supuesto, la Sala estima acertada la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo la demandante, con inclusión de factores como la prima de vacaciones, servicios y de navidad, que fueron omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL al reliquidar la pensión. Sin embargo, no comparte el argumento del Tribunal según el cual, la bonificación especial, quinquenio, no constituye factor salarial, por las siguientes consideraciones: De la bonificación especial quinquenio En primer lugar, debe decirse que, esta Sala en relación con la forma como se debe incluir la bonificación especial quinquenio en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, mediante sentencia de 17 de octubre de 1996 se definió el carácter de factor salarial que tiene la bonificación especial, quinquenio, señalando que, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 48 de 1993, los empleados vinculados a la Contraloría General de la República, con anterioridad al 1 de enero de 1992 tienen derecho a que la citada bonificación integre su base de liquidación pensional, en caso de haberse devengado en el último semestre de servicios. Así mismo, la Sala5 sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, ésta tenía que calcularse de manera proporcional. Proporción que se debía tener en cuenta mes

a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, la Sala planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento. 5 Sentencia de 19 de junio de 2008, Rad. 1228 de 2007. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Bajo estos supuestos, y con el fin de unificar el criterio jurisprudencial sobre el tema, la Sala Plena de esta Sección, en reciente pronunciamiento6, sostuvo que, en punto de la liquidación proporcional de la bonificación quinquenio, sino se cumple la condición prevista en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, “haber cumplido cinco años de servicios” no es posible su reconocimiento de forma proporcionada. Así se lee en la citada decisión (sentencia de 11 de marzo de 2010. Rad. 0091-09 M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero): “Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial,

causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios. Tal conclusión surge de la forma como fue concebida la bonificación especial en la norma (art. 23 Dto.929/76) que consagró como su fundamento el hecho de cumplir un período de cinco años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibidem, transcrito en párrafos antecedentes, señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se 6 El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto, considerando que dentro de los factores salariales computables en la base liquidatoria de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría, se debe incluir para los vinculados antes del 1º de enero de 1992, la bonificación especial (quinquenio), pero no de manera total,

sino de manera proporcional. Proporción que resulta de la división del valor total certificado de dicho factor entre los cinco años que sirvieron para su causación, el cual se divide entre los doce meses del año, para que finalmente esa doceava parte se incluya en la base liquidatoria mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la pensión, acorde con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, que ordena tomar los factores devengados durante el último semestre. La razón principal de esta postura consiste en que la base liquidatoria de la pensión de jubilación la constituye el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, por lo cual es preciso calcular la incidencia del quinquenio en el salario mensual. Si el período de causación del quinquenio como su nombre lo indica son cinco (5) años, es preciso calcular cuanto representa proporcionalmente en el salario mensual del funcionario, por lo cual la liquidación debe ser proporcional y no total. promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se incluye integralmente (…).”. Bajo estos supuestos, la bonificación especial, quinquenio, sólo puede incluirse como factor salarial, para integrar la base de liquidación pensional, de los empleados beneficiarios del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, si fue causada de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, al cumplir cinco años de servicio, en cuyo caso deberá tenerse en cuenta su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo anteriormente. Así las cosas, y estando probado en el caso concreto que la demandante percibió

la bonificación especial quinquenio, dentro del último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, la misma deberá ser incluida en su totalidad para efectos de reliquidar la pensión de jubilación que viene