CE-25000-23-25-000-2005-03084-01(1733-08)-2010

CESANTIA - Pago oportuno / LIQUIDACION DE CESANTIA - Reiteración jurisprudencial / AUXILIO DE CESANTIA - Liquidación al final de la relación laboral / SANCION MORATORIA - Término Las cesantías definitivas se cancelan al servidor público a la finalización de su relación laboral con el Estado. La liquidación de la cesantía definitiva debe estar contenida en un acto administrativo precedido por la petición del ex trabajador. La entidad pública que liquida la prestación social y la entidad que la paga, es diferente. La liquidadora, es la entidad patronal y cuenta con 15 días hábiles contados a partir de la solicitud de liquidación de las cesantías, con la excepción que señala la norma, para expedir la resolución de reconocimiento. La pagadora, por su parte, es aquella que tiene la obligación de cancelarlas y para lo cual tiene un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto liquidador. Si la entidad no realiza el pago dentro del término estipulado en la norma, debe reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la cesantía. La ESE -LCGSautorizó al Fondo Nacional del Ahorro -FNA-, mediante oficio 4007 de noviembre de 2004, abonar a la cuenta del actor, las cesantías definitivas causadas con ocasión de su vínculo laboral, en atención a una adición del consolidado de 2003. Ahora bien, el pago efectivo se hizo por parte del FNA, el 14 de abril de 2005, (fl. 63). Sin embargo, la sanción no

podrá ir hasta esa fecha, porque la ESE LCGS, ordenó su reconocimiento el 22 de noviembre de 2004. Sobre este punto, tal y como lo señaló el Colegiado de Primera Instancia, no es un asunto relativo al tema de controversia y por ende su actuación no está sub iudice. SANCION MORATORIA - La indexación no procede / INDEXACION - La indemnización es más gravosa Resulta importante recordar, que las cesantías responden a un derecho fundamental de los ex servidores, que exige el pago oportuno de sus acreencias, como medida de protección mientras reanudan nuevamente sus actividades laborales. De otra parte responde a un castigo, a la inercia de la administración y al patrono incumplido. Este y no otro, fue el espíritu del Legislador cuando contempló la cancelación de la sanción moratoria, por ende, no hay ninguna justificación de tipo administrativo en el retardo del pago de las cesantías que exonere de responsabilidad al patrono. Finalmente, debe advertir la Sala que dado que el restablecimiento se soporta en la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías, no tiene cabida la indexación de la suma resultante, porque esta indemnización es más gravosa y cubre no solo la actualización sino en algunos casos es superior a la indexación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03084-01(1733-08)

Actor: CARLOS EDUARDO HERNANDEZ FORERO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, demandada dentro del proceso de referencia, en contra la sentencia proferida el 1O de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el demandante solicitó al Tribunal en el libelo demandatorio se declaré nulo el acto administrativo presunto negativo configurado el 2 de diciembre de 2004, mediante el cual se negó el valor correspondiente a la sanción del articulo 2 parágrafo de la Ley 244 de 1998. A título de restablecimiento, solicitó el pago de un día de salario por cada día de retardo en la cancelación del auxilio de la cesantía, hasta la fecha que se haga efectiva la cancelación de la misma, esto con el ajuste de acuerdo a los términos del artículo 178 de C.C.A., y el reconocimiento de intereses técnicos del 6% anual sobre el valor de la condena hasta la ejecución de la sentencia. Como fundamentos de hecho, el actor afirma que fue declarado insubsistente el 14 de julio de 2003 por el Gerente de la entidad demandada, y entregó el cargo el 4 de agosto del mismo año. En varias ocasiones, desde el 11 de septiembre del 2003, el actor solicitó la liquidación de las prestaciones adeudadas, incluido el auxilio definitivo de las cesantías. Finalmente, obtuvo como respuesta al escrito

presentado el 28 de noviembre de 2003, el Oficio R.H. ESE-LCGS No. 981 de 19 de diciembre de 2003 que no le resolvió lo solicitado. El 18 de diciembre de esa anualidad, vencieron los 45 días hábiles para la cancelación de las cesantías, por lo que comenzó a correr la sanción correspondiente. Con fecha 2 de septiembre de 2004, presentó escrito al Gerente General de la entidad, para que se realizaran los pagos pendientes, sin que se diera respuesta alguna por el término de tres meses, surgiendo así el silencio negativo, el 2 de diciembre de 2004. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El actor citó como violados los artículos 1o y 2°, y el parágrafo de éste último, de la Ley 244 de 1995. Para el demandante, el acto demandado va en contra de las citadas normas, especialmente de lo prescrito en el parágrafo del artículo 2°, que establece la indemnización por mora en el pago de las cesantías. La entidad demandada no consignó el valor de las cesantías antes de la fecha límite para esto, es decir el 18 de diciembre de 2003, como lo dispone la ley antes mencionada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas solicitadas por el demandante, sustentado en que la entidad demandada no es la encargada de realizar el pago de las cesantías, señalando al Fondo Nacional del Ahorro como

responsable de tal obligación, al igual que el pago de la sanción en el evento de demostrarse la mora en el pago de las cesantías. Como excepciones, propuso /a inepta demanda, la inexistencia del acto administrativo presunto, la indebida integración de la parte pasiva y la inexistencia de la obligación demandada. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estudió y denegó las excepciones presentadas por el apoderado de la entidad demandada por no tener una plena justificación legal dentro del caso. En el análisis de fondo, accedió a las súplicas de la demanda declarando que se configuró el silencio administrativo negativo, para luego decretar su nulidad, y condenar a la entidad accionada al pago de la sanción moratoria. La sala concluyó, que el silencio administrativo alegado sí se configuró, en primer lugar, por el paso del tiempo, por cuanto transcurrieron los tres meses que establece el artículo 40 del CCA; y en segundo lugar, porque el oficio con el cual la entidad intentó desvirtuarlo, no satisface de fondo la reclamación del actor. Frente a las cesantías, la Sala definió que la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, tenía la obligación legal de realizar el pago del auxilio, y que no obra dentro del expediente, acto administrativo alguno donde se demuestre dicho pago. Para la Sala, es necesario dar aplicación a lo dicho en Sentencia del Consejo de Estado, de fecha 12 de diciembre de 2002, con radicado 1999-0179, "en relación con la fecha a partir de la cual se debe contabilizar la indemnización por mora en el

pago de /as cesantías definitivas, partiendo de la carencia del acto administrativo de liquidación correspondiente." De igual manera continúa, "efectivamente, la referida providencia precisó al respecto que los términos señalados en la Ley 244 de 1995 deben apreciarse en conjunto... con el fin de evitar que la administración burle el propósito de la Ley dilatando en forma indefinida la expedición de liquidación definitiva." En cuanto a los factores pertinentes para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la ley, acogió el criterio establecido por la Antonio Barrera Corte Constitucional en Sentencia C-521 de 1995, MP. Dr. Carbonell. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de instancia. La recurrente precisó que la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, es autónoma, que fue creada mediante el Decreto Ley 1750 de 2003, como entidad descentralizada del nivel nacional, diferente al Instituto de Seguros Sociales, y sus trabajadores son relacionados como empleados públicos, diferente a servidores públicos al estar vinculados al ISS. Al realizarse la creación de la ESE, la denominación de servidores públicos desapareció para ser clasificados solo como empleados públicos, por lo cual debían entrar a un régimen distinto de cesantías del que ya venían aportando. Para este proceso se dio un lapso en el cual el ISS debía enviar la información de cada uno de los servidores para ser inscritos dentro del nuevo régimen establecido por el Fondo Nacional del Ahorro, lapso dentro del cual manifiesta, surgió supuestamente el acto administrativo ficto o presunto aducido por la parte

demandante del proceso; él cual es contado como tiempo para la sanción moratoria condenada por el Tribunal de instancia. Alega el recurrente, que por ese atraso en la información recibida por la entidad accionada, y porque su representada liquidó en forma legal las cesantías a la demandante, no adeuda ningún valor, por el tiempo laborado entre el 26 de junio hasta el 14 de julio del mismo año, por ende, debe revocarse el fallo y absolver a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Finalmente, señala que no hay lugar a la actualización del restablecimiento, porque habría una doble condena. Se procede a decir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico Se centra en establecer, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en la liquidación y consignación de las cesantías definitivas del señor Carlos Eduardo Hernández Forero. Acto Acusado Acto Administrativo Ficto Negativo surgido por silencio de la Administración ante la petición del 2 de diciembre de 2004, mediante la cual el actor solicitó entre otras cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995. De lo probado La vinculación de Carlos Eduardo Hernández Forero con la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 23 de junio de 2003 hasta el 1 de agosto del mismo año (sic), como Director de Centro, grado 14. (fl. 53). fecha 1O de agosto Solicitud de liquidación de cesantías por 18 meses, 4 días, de

de 2003, suscrito por el demandante (fl. 3). Reiteración de la misma petición de fecha noviembre 27 de 2003 (fl.4). Oficio RH.- ESE-LCGS fechado el 19 de diciembre de 2003, en el que la Jefa de División de Recursos Humanos de la ESE LCGS, le informa que el 9 de diciembre de ese año, dio traslado al Departamento Financiero de esa Entidad, para que se adelante el trámite dentro de un término perentorio. (fl. 5) Derecho de petición del 2 de septiembre de 2004, insistiendo en su pago y solicitando el reconocimiento de la indemnización moratoria (fl. 7-8) Oficio GG-ESE-LCGS No. 1490 de 4 de noviembre de 2004, dirigido al actor, en respuesta a un oficio de Octubre, le señala que para el pago de las cesantías por el período comprendido entre el 26 de junio al 4 de agosto de 2003, le ordenó a la División de Recursos Humanos adelantar los acercamientos con el Fondo, trasladando el saldo de sus cesantías. Órdenes de pago expedidas por la División de Tesorería del Fondo Nacional del Ahorro de fecha 18/09/2003, por valor de $5.031.644.07 y de 14/03/06 por valor de $5.464.882.oo (fls. 120-122). Novedad de adición con consignación, dirigida al FNA por la E.S.E. LCGS, por el saldo pendiente de las cesantías, correspondiente al año de reporte 2003, por valor de$ 577.343.oo (fl. 116). Oficio librado por el Fondo Nacional del Ahorro, en donde certifica que mediante

el RH.ESE, LCGS No. 4007 de noviembre 19 de 2004, autorizó la novedad adición del consolidado del año 2003, para que fuera descontado del saldo a favor de dicha entidad la suma de $ 577.343.oo, a favor de Carlos Eduardo Hernández Forero (fl. 126). Extracto de cuenta individual de cesantías del FNA, en donde consta que la fue consignada la adición el14/04/05 (fl. 63). Normatividad aplicable La Ley 244 de 1995 determinó los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y estableció sanciones sobre el particular: “ ARTICULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (1O) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTICULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que

ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.1 Cuando hay omisión de pronunciamiento por parte de la administración sobre petición de liquidación de cesantías, los términos han de contarse de la forma señalada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de veintisiete (27) de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE: "Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, articulo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tarda buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que

trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince {15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco {5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco {45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se verá, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante." De lo anterior se deducen los siguientes presupuestos:

1 Subrogada por la Ley 1071 de 2006, publicada en el Diario Oficial No. 46.346 de 31 de julio de 2006.

1. Las cesantías definitivas se cancelan al servidor público a la finalización de su relación laboral con el Estado.

2. La liquidación de la cesantía definitiva debe estar contenida en un acto administrativo precedido por la petición del ex trabajador.

3. La entidad pública que liquida la prestación social y la entidad que la paga, es diferente. La liquidadora, es la entidad patronal y cuenta con 15 días hábiles contados a partir de la solicitud de liquidación de las cesantías, con la excepción que señala la norma, para expedir la resolución de reconocimiento. La pagadora, por su parte, es aquella que tiene la obligación de cancelarlas y para lo cual tiene un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto liquidador.

4. Si la entidad no realiza el pago dentro del término estipulado en la norma, debe reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la cesantía.

Caso concreto Para el momento del retiro del actor, el empleador era la Empresa Social del Estado E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, quien de acuerdo a lo precedentemente señalado, era la entidad competente para proferir el acto de reconocimiento de las cesantías. A su vez, el Fondo Nacional del AhorroFNAera el organismo que administraba sus cesantías, y por ende, la entidad pagadora. El señor Hernández Forero, mediante escrito de septiembre 2 de 2004, solicitó al

Gerente de la E.S.E. LCGS, el pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías, dado que no se le habían reconocido las mismas, ni otros conceptos salariales. La demandada como se relacionó en el aserto "de lo probado" allegó el Oficio CG-ESE-LCGS No. 1490 del 4 de noviembre de 2004, que según informó, era la respuesta al derecho de petición del cual se demanda el acto ficto negativo; sin embargo, se observa que no hay constancia de que este efectivamente hubiese llegado al accionante, porque no hay prueba de su notificación o comunicación y este a su vez no lo refirió; además, como lo señaló el a quo, no hubo una respuesta de fondo, y transcurrió el término señalado en la Ley para considerarlo un acto ficto, razones y análisis que esta Instancia comparte para declarar su existencia, al igual que las demás decisiones contempladas en la resolutiva de ese fallo y que se confirmarán en esta sentencia, con excepción de la indexación ordenada en el numeral 5, de acuerdo a lo que a continuación se expone. El punto central de la controversia se demuestra con el material probatorio relacionado y se concreta a lo siguiente: La primera petición data del 11 de septiembre de 2003, que no concretó sus inconformidades respecto de las sumas adeudadas; por tanto, fue complementada de manera autónoma por el actor, - porque la entidad no lo había requerido para mejorar su información -con la solicitud del 27 de noviembre del mismo año, -pero recibida al día siguiente en la entidad-, en consonancia, será este el punto de partida para contar los días exigidos por la norma para su

pago, tal y como lo decidió el a quo. En este orden de ideas, se tiene que partiendo del 28 de noviembre de 2003 y dado que no hubo respuesta de la entidad, los 15 días hábiles para proferir el acto administrativo de reconocimiento vencieron el 22 de diciembre de 2003, luego deben contabilizarse los 5 días de ejecutoria de la decisión, lo que nos lanza al 30 de diciembre del mismo año. Posteriormente, deben contabilizarse los 45 días para el pago, para un total de 65 días hábiles, que nos remite hasta el 5 de marzo de 2004. La ESE -LCGSautorizó al Fondo Nacional del Ahorro -FNA-, mediante oficio 4007 de noviembre de 2004, abonar a la cuenta del actor, las cesantías definitivas causadas con ocasión de su vínculo laboral, en atención a una adición del consolidado de 2003. Ahora bien, el pago efectivo se hizo por parte del FNA, el 14 de abril de 2005, (fl. 63). Sin embargo, la sanción no podrá ir hasta esa fecha, porque la ESE LCGS, ordenó su reconocimiento el 22 de noviembre de 2004. Sobre este punto, tal y como lo señaló el Colegiado de Primera Instancia, no es un asunto relativo al tema de controversia y por ende su actuación no está sub iudice. Así las cosas, no tiene soporte el recurso impugnatorio cuando pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia, bajo el argumento, que los días reclamados por el actor no se justifican porque se trató de un lapso establecido para la consolidación del estado general de todos los servidores y el I.S.S;

además, que por esa demora le fueron cancelados los intereses ante el FNA. Resulta importante recordar, que las cesantías responden a un derecho fundamental de los ex servidores, que exige el pago oportuno de sus acreencias, como medida de protección mientras reanudan nuevamente sus actividades laborales. De otra parte responde a un castigo, a la inercia de la administración y al patrono incumplido. Este y no otro, fue el espíritu del Legislador cuando contempló la cancelación de la sanción moratoria, por ende, no hay ninguna justificación de tipo administrativo en el retardo del pago de las cesantías que exonere de responsabilidad al patrono. Finalmente, debe advertir la Sala que dado que el restablecimiento se soporta en la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías, no tiene cabida la indexación de la suma resultante, porque esta indemnización es más gravosa y cubre no solo la actualización sino en algunos casos es superior a la indexación2 En vista de lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocando el numeral Quinto, que ordenó que las sumas que resulten a favor del actor por concepto de la sanción moratoria, debían ser indexadas según la fórmula señalada para tal efecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE el numeral Quinto de la sentencia de 1O de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección

2 Corte Constitucional, sentencia C-448 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero "C". dentro del proceso incoado por Carlos Eduardo Hernández Forero, contra la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia CONFÍRMASE en todo lo demás de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO