CE-25000-23-25-000-2005-03331-01(1345-08)-2011

PRIMA ESPECIAL - Fiscalía general de la nación / PRIMA ESPECIAL EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Sentencia de nulidad / SENTENCIA DE NULIDAD DE LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Se debe reconocer como base liquidatoria de todas las prestaciones desde el año 1993 a 2000 por tener carácter salarial / PRIMA ESPECIAL - Inclusión procedente Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda venían denegando la inclusión del porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, por considerar que mientras lo expresado por la Sala en las sentencias que decretaron la nulidad de los artículos 6° del 53 de 1993, 7° del 108 de 1994, 7° del 49 de 1995, 7° del 108 de 1996, 7° del 52 de 1997, 8° del 2743 de 2000 y 7° del 685 de 2002, era que dicho porcentaje se consideraba como un sobresueldo (para así denegar la inclusión del dicho porcentaje en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación para tales años) por el contrario, las sentencias que conocieron de la nulidad de los artículos 7° del Decreto 50 de 1998, 7° del Decreto 38 de 1999 y 8° del Decreto 2729 de 2001, definieron que el porcentaje del 30% constitutivo de la prima especial de servicios no era un sobresueldo sino

que hacía parte del salario, dando vía libre a su reconocimiento frente a los años 1998, 1999 y 2001. Sin embargo, tal posición fue rectificada por la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 0230-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se consideró que la no inclusión de este porcentaje para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, desconocía derechos laborales prestacionales y principios constitucionales, pues “la jurisprudencia laboral en su desarrollo y evolución, debe propender por la real y efectiva protección de los derechos laborales económicos constitucionalmente previstos, máxime cuando el contenido de cada una de las normas era el mismo, es decir era una reproducción en la que solamente variaba el porcentaje en que se incrementaba el salario en cada una de las anualidades, pero frente a la prima especial se siguió manteniendo el mismo porcentaje y su carácter no salarial.” FUENTE FORMAL: DECRETO 53 DE 1993 - ARTICULO 6 / DECRETO 52 DE 1997 - ARTICULO 8 / DECRETO 685 DE 2002 - ARTICULO 7 / DECRETO 108

DE 1994 - ARTICULO 7 / DECRETO 2743 DE 2000 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección SegundaSala Plena, de 4 de agosto de 2010, Exp. 0230-08, MP. Gerardo Arenas

Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03331-01(1345-08)

Actor: GRACIELA BAUTISTA DE PINZON Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que denegó las súplicas de la demanda incoada por GRACIELA BAUTISTA DE PINZÓN contra la Nación, Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de los oficios números DSAF-23017419 del 13 de octubre de 2004, que dio respuesta a la petición elevada a la entidad demandada el 14 de septiembre del mismo año y DSAF 23-018768 del 3 de noviembre de 2004, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión; y de la Resolución No.00003 del 5 de enero de 2005, que resolvió el recurso de apelación revocando en todas sus partes el oficio DSAF 23017419 de 13 de octubre de 2004, y en su lugar denegó la inclusión del 30% de prima especial como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, todos

ellos expedidos por la entidad demandada. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales con inclusión del 30% desde el 1° de julio de 1992, en su condición de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá; indexar y actualizar el valor de la condena de acuerdo con el índice de precios al consumidor y dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos de la demanda expresa que labora al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de julio de 1992 y actualmente se desempeña como Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito; que en virtud de las normas expedidas en el periodo de transición de los empleados de la Rama Judicial a la Fiscalía General y de la creación del nuevo régimen privado de cesantías y pensiones, se dispuso la liquidación anual de cesantías para ser enviadas por la entidad al Fondo escogido por el funcionario. Relata que a partir del 1° de julio de 1992 la entidad liquidó sus cesantías y demás prestaciones sociales sin tener en cuenta como factor salarial el 30% de la asignación básica mensual, equivalente a la prima especial consagrada en la Ley 4ª. de 1992 y los decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 54 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de

2002. NORMAS VIOLADAS Artículos 23 y 25 de la Constitución Política; Decretos 53 y 1386 de 1993, y arts. 84, 85, 138, 139, 143, 176, 206 a 214 del C.C.A. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, denegó las súplicas de la demanda (fls. 156 a 161). Dijo que la ley 4ª. de 1992 consagró la prima especial de servicios sin carácter salarial; que sin embargo, en los decretos anuales de fijación salarial expedidos por el Gobierno Nacional, como son los decretos 53 de 1993, 84 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999 y 1743 de 2000 se incorporó el concepto de prima especial del 30% como un porcentaje del salario que reciben los empleados de la Fiscalía General, por lo que al existir contradicción directa entre lo dispuesto en la ley marco y sus decretos reglamentarios, se debe dar aplicación prevalente a la ley 4ª. de 1992. Añadió que en consecuencia, si los empleados de la Fiscalía percibieron la prima especial, esta no puede ser contraria a la ley 4ª. de 1992, es decir, no puede ser factor salarial, ni computada para la liquidación de prestaciones sociales. EL RECURSO La parte demandante impugnó el fallo del Tribunal (Fls. 170 a 179). Arguyó que el Consejo de Estado decretó la nulidad del artículo 7° del

Decreto 38 de 1999 en virtud del cual el 30% de la prima especial consagrada para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación no constituía factor salarial, y así mismo ha declarado la nulidad del artículo que consagra esta misma disposición, de los decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 2729 de 2001 y 685 de 2002, por lo que se entiende que el 100% de la asignación básica mensual de dichos empleados conforma la base de liquidación de sus prestaciones sociales. Dijo que en efecto, la prima especial debió crearse como un sobresueldo y no como una reducción del salario como se ha venido realizando con los decretos que fijan los aumentos salariales de los empleados de la Fiscalía; que lo anterior, porque todo emolumento que sea percibido en forma periódica por un trabajador constituye factor salarial, como lo es la prima especial que devenga mensualmente la actora. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a dilucidar si procede la inclusión de la prima especial en cuantía del 30% del salario básico mensual en la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por GRACIELA BAUTISTA DE PINZÓN desde el 1° de julio de 1992. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de los oficios números DSAF-23 017419 del 13 de octubre de 2004 (fl. 7) y DSAF 23-018718 del 3 de noviembre de 2004 (fl. 9) y de la Resolución No. 00003 del 5 de enero de 2005

(fls. 13-18) expedidos por la Fiscalía General de la Nación, que le negaron a la actora la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima especial en cuantía del 30% del salario básico mensual. La Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios que puede oscilar entre el 30% y el 60% del salario básico, sin embargo, excluyó de tal beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación que optara por la escala de salarios de esa Entidad, así: "Artículo 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993. ‘Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. ‘Parágrafo. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad".

En su momento, el artículo 1º de la Ley 332 de 1996 dispuso: “La prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.” Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 476 del 7 de septiembre de 1998, aclaratorio de la Ley 332 de 1996, volvió sobre la naturaleza de la prima especial, al expresar: “Aclárase el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4 de 1992, no se refiere a los fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la de servicios a que se refiere el artículo 6 del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación.” Anualmente, el Gobierno Nacional acude a las facultades que le otorga la

Ley 4ª de 1992, para regular mediante Decretos el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, entre otros. Dichos Decretos coincidían en negar el carácter salarial a la Prima Especial equivalente al treinta por ciento (30%) de la remuneración básica mensual de algunos funcionarios de esa entidad; no obstante, el Consejo de Estado anuló los sucesivos Decretos que restringían el carácter salarial de la Prima Especial. En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación se ocupó del estudio de legalidad de los Decretos que fijaron la escala salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación (Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 105 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001) providencias en las que declaró la nulidad de los artículos que contemplaron la prima especial del 30% sin carácter salarial, así: sentencia del 14 de febrero de 20021, que anuló el artículo 7 del Decreto 038 de 1999; sentencia del 15 de abril de 20042, que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000; sentencia del 3 de marzo de 20053 que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de 1993 y 7º de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997;

sentencia del 13 septiembre de 20074 que anuló los artículos 7 y 8 de los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente. Con base en las anteriores providencias, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda venían denegando la inclusión del porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, por considerar5 que mientras lo expresado por la Sala en las sentencias que decretaron la nulidad de los artículos 6° del 53 de 1993, 7° del 108 de 1994, 7° del 49 de 1995, 7° del 108 de 1996, 7° del 52 de 1997, 8° del 2743 de 2000 y 7° del 685 de 2002, era que dicho porcentaje se consideraba como un sobresueldo (para así denegar la inclusión del dicho porcentaje en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación para tales años) por el contrario, las sentencias que conocieron de la nulidad de los artículos 7° del Decreto 50 de 1998, 7° del Decreto 38 de 1999 y 8° del 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No. Interno. 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan. 2 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C. P. Dr. Nicolás Pájaro

Peñaranda. No Interno. 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan. 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. No. Interno. 17021. Actor. Everardo Venegas Avila y otros 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. No. Interno. 0478-2003. Actor. Luz Mireya Amezquita Ballesteros. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A” sentencia del 30 de octubre de 2008 C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. No. Interno 1295-07. Actor. José Eleuterio Ruíz Martínez. Decreto 2729 de 2001, definieron que el porcentaje del 30% constitutivo de la prima especial de servicios no era un sobresueldo sino que hacía parte del salario, dando vía libre a su reconocimiento frente a los años 1998, 1999 y 2001. Sin embargo, tal posición fue rectificada por la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 0230-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se consideró que la no inclusión de este porcentaje para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, desconocía derechos laborales prestacionales y principios constitucionales, pues “la jurisprudencia laboral en su desarrollo y evolución, debe propender por la real y efectiva protección de los derechos laborales económicos constitucionalmente previstos,

máxime cuando el contenido de cada una de las normas era el mismo, es decir era una reproducción en la que solamente variaba el porcentaje en que se incrementaba el salario en cada una de las anualidades, pero frente a la prima especial se siguió manteniendo el mismo porcentaje y su carácter no salarial.” Además, la referida sentencia encontró sustento no sólo en las citadas sentencias anulatorias proferidas por el Consejo de Estado, sino en decisión reciente de la Sala Plena de la Sección que decidió anular el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2 de marzo de 2007 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”, y que establecía igualmente un porcentaje del 30% como prima especial sin carácter salarial a ciertos empleados de la Rama Judicial, en la que se precisó: “…una noción que representa al tiempo contenidos contradictorios, debe disolverse por la acción de la Justicia, es decir, es carga de la Judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas - inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política - , todo ello dentro del contexto de un cometido que proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio. Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad,

constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las “primas” en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente (…)6”. Así las cosas, se dijo que el precedente citado, aunque analiza la legalidad de un Decreto que regula el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial, resulta aplicable en este evento, porque el tema central no es otro que el que aquí se reclama, sólo que para los empleados de la Fiscalía General de la Nación. En este orden de ideas, el restablecimiento del derecho en el caso que nos ocupa, significa para la actora el reconocimiento de la prima especial como factor para incrementar el cómputo de sus prestaciones sociales por todos estos años. El caso concreto Está demostrado que la demandante laboró para la Fiscalía General de la Nación desde el 11 de noviembre de 1992, pero sin solución de continuidad incluso desde el 1° de septiembre de 1995 (fl. 3) y según certificación de folios 6567, hasta el 2 de abril de 2006 aún permanecía activa, ocupando el cargo de Fiscal Seccional en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, sujeta al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 053 de 1993. De igual manera, se afirma en la demanda y lo certifica la entidad a folios 65 a 105, la actora percibió desde el año 1985 hasta 1996 además de la asignación

básica únicamente las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, y de ahí en adelante sólo devengó gastos de representación, prima de servicios, de vacaciones, de navidad y bonificación de servicios, factores todos estos que fueron tenidos en cuenta para la liquidación de sus cesantías hasta 2005, pero no se vislumbra que se haya incluido la prima especial de servicios en la liquidación de estas prestaciones sociales. Así mismo, asegura la demandante y lo acepta la propia entidad tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda, que para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 la actora percibió la denominada 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Sentencia del 2 de abril de 2009. No. interno 1831-07. Actor: Luis Esmeldy Patiño López contra el Gobierno Nacional, Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública. prima especial de servicios, pero no fue incluida en la liquidación de sus prestaciones sociales, dado que la norma que fijaba su porcentaje no le otorgaba la naturaleza de factor salarial, y que sólo en la medida que exista decisión judicial que así lo ordene, se reliquidarán las prestaciones sociales con el 30% solicitado. De manera que, aplicando el precedente jurisprudencial al presente asunto,

procede declarar la nulidad de los actos acusados para en su lugar ordenar a título de restablecimiento del derecho la inclusión en la base liquidatoria de las prestaciones percibidas por la actora, en los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 del porcentaje del 30% que a título de prima especial se le cancelaba. Y como la nulidad debe permitir, como efecto natural, que las cosas vuelvan al estado anterior, minimizando el daño que el acto anulado causa en este caso al empleado, entonces al reconocerse que el 100% del ingreso es salario percibido, habrá lugar a reconocer el restablecimiento del derecho en lo que atañe a los años 1993 a 2001, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. Efectuado el reajuste en los términos ordenados, la entidad deberá actualizar los valores que resulten a favor de la actora, aplicando para ello la fórmula que se consignará en la parte resolutiva de esta decisión. Finalmente, respecto del fenómeno prescriptivo trienal, debe precisarse que la sentencia de rectificación citada acogió la posición que venían asumiendo las Subsecciones A y B, en cuanto a que dicho término sólo se contabiliza teniendo en cuenta la primera sentencia que decidió anular la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto No. 050 de 1998 y que fue emitida el 14 de febrero de 2002, por ser el momento a partir del cual surgió para el funcionario una expectativa legítima de un derecho que se concretó con la anulación de las normas

que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, por lo que es claro que sólo en ese instante se puede afirmar que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirige la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial. Así lo precisó la sentencia de la Sección Segunda: “.. Para el caso en concreto, fue así como obró la demandante, motivando el pronunciamiento de la administración que hoy se está revisando y que fue demandado dentro del término de los cuatro meses que la ley prevé, sin que tampoco se hubiera verificado la prescripción, porque entre el momento en que surgió el derecho es decir, la ejecutoria de la sentencia del 14 de febrero de 20027,, que anuló la expresión “sin carácter salarial” que contenía el artículo 7 del Decreto 038 de 1999, y que consideró dicho porcentaje como parte integrante del salario, hasta la fecha en que se radicó solicitud de reliquidación -octubre 21 de 2004-, no transcurrió un tiempo superior a los tres años que como término prescriptivo resulta aplicable al tenor de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Con posterioridad a la sentencia de anulación citada en precedencia, se profirieron en los mismos términos la sentencia del 15 de abril de 20048, que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000; la sentencia del 3 de marzo de 20059 que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de

1993 y 7º de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997; la sentencia del 13 septiembre de 200710 que anuló los artículos 7 y 8 de los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente, concretándose así la expectativa del derecho que hoy se reclama de incluir el porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones sociales reconocidas por los años 1993 a 2001. Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencia anulatorias citadas, los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción, pues como bien lo dice la demandante, no se está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento. El anterior argumento no riñe con el carácter de prestación social no periodica, que se le ha otorgado a la cesantía y que para el preciso caso de los funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, deviene de su cancelación anual al funcionario vinculado con posterioridad a 1993, o que voluntariamente decidió acogerse al nuevo sistema salarial y prestacional. En este orden de ideas concluye la Sala que a pesar de ser la cesantía un derecho que se causa anualmente y que como tal tiene el carácter

de definitiva, no puede aceptarse que no proceda la revisión de su base liquidatoria, porque, de una parte, existe una situación que puede llegar a favorecer al servidor, y de otra, porque no se presenta el fenómeno 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No. Interno. 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan. 8 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No Interno. 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan. 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. No. Interno. 17021. Actor. Everardo Venegas Avila y otros 10 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. No. Interno. 0478-2003. Actor. Luz Mireya Amezquita Ballesteros. de la variación de remuneración del servidor público ya que este porcentaje del 30% se venía percibiendo mensualmente. Es decir que, existiendo un hecho nuevo que genera una expectativa legítima de mejoramiento de un derecho laboral económico, el administrado una vez agotada la vía gubernativa queda facultado para acudir a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que decida sobre la viabilidad de acceder o no a su pretensión de reliquidación, tal y como ocurrió en este evento. De esta manera la Sala se aparta del criterio acogido en algunas

decisiones en las que se ha aceptado la configuración de la caducidad que conduce a proferir fallo inhibitorio frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantía, porque se insiste, la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. Sobre el tema, en consecuencia, la Sala acoge lo planteado por las subSecciones A11 y B12 cuando han considerado que procede estudio de fondo al haber surgido el derecho al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial.” En consecuencia, como quiera que la sentencia a partir de la cual surge el derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración el reconocimiento de la prima especial fue emitida el 14 de febrero de 2002 y la petición la elevó la actora el 14 de septiembre de 2004 (Fols. 4 y 5) es evidente que no operó el fenómeno prescriptivo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección “A” el 21 de febrero de 2008, que 11 Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 4 de marzo de 2010. No. Interno 1469-07. Actor. Aura Luz Mesa

Herrera. 12 Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 8 de abril de 2010. No. Interno 0512-08. Actor. María Marlene Bello Sánchez. denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Graciela Bautista de

León. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de los oficios DSAF-23 017419 del 13 de octubre de 2004, DSAF-23 018768 del 3 de noviembre de 2004 y de la Resolución No. 000003 del 5 de enero de 2005 que negaron la inclusión del 30% de la remuneración mensual en la base liquidatoria de la totalidad de las prestaciones sociales de la actora para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001.

2. CONDÉNASE a título de restablecimiento del derecho, a la NaciónFiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a la señora GRACIELA BAUTISTA DE PINZÓN la suma que resulte como diferencia por todos los conceptos salariales y prestacionales relacionados en la petición aludida, dejados de percibir en los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 teniendo en cuenta lo devengado mensualmente sin deducir la denominada prima especial de servicios.

3. ORDÉNASE la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se causaron cada una de las sumas adeudadas). La presente providencia debe cumplirse conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A. Reconócese personería jurídica al abogado Héctor Alfonso Carvajal Londoño, en nombre y representación de la demandante, en los términos y para los efectos del poder debidamente conferido en el folio 213 del expediente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARGO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO