CE-25000-23-25-000-2005-03488-01(2140-07)-2011

PENSION GRACIA – Compatibilidad con el salario por el ejercicio docente. No vulneración. Doble asignación del tesoro público La prohibición de recibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, no es absoluta pues la misma disposición deja a consideración de la ley la posibilidad establecer excepciones al señalar “salvo los casos expresamente determinados por la ley”. Así, el inciso 3° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, tratándose de pensión gracia permite al beneficiario recibir las mesadas correspondientes a estas junto con “cualesquiera otra clase de remuneraciones”. Es claro, en consecuencia, que la pensión gracia es compatible con otro tipo de remuneraciones, incluyendo, por supuesto, el salario. Hasta este punto se concluye que la normatividad aplicable al presente caso, le permite al docente continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, devengando la pensión gracia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 128

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR RETIRO DEL SERVICIO POR PENSION – Improcedencia. Incompatibilidad. Pensión y asignación salarial El actor fue retirado del servicio el 18 de enero de 2005, fecha a partir de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, motivo por el cual no hay lugar a ordenar el reintegro, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto por artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, la asignación salarial resulta incompatible con la pensión de jubilación.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03488-01(2140-07)

Actor: LUIS FACUNDO MALDONADO GRANADOS

Demandado: UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2007 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Luis Facundo Maldonado Granados, solicita se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 1641 de 7 de diciembre de 2004 y 0325 de 2 marzo de 2005 expedidas por la Universidad Pedagógica Nacional por las cuales se le retira del servicio por tener reconocida la pensión de jubilación. Como consecuencia de la nulidad anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación, o a otro de igual o superior categoría, y a reconocerle y pagarle los salarios, aumentos de los mismos, prestaciones sociales, primas, bonificaciones, auxilios y demás derechos laborales que dejó de percibir hasta que se haga efectivo su reintegro.

Que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: Se vinculó laboralmente con la Universidad Pedagógica Nacional desde el 1º de octubre de 1973 hasta el 17 de enero de 2005, fecha en la cual prestaba sus servicios como Profesor Titular del Departamento de Postgrados. Por medio de las Resoluciones Nos. 1641 de 7 de diciembre de 2004 y 0325 de 2 de marzo de 2005 proferidas por la Universidad Pedagógica Nacional fue retirado del servicio por haber sido reconocida la pensión de jubilación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se citan en la demanda los siguientes: Artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 29, 48, 53, 58, 91, 95, 121, 122, 123, inciso 2º, 125, 151, 189 numeral 13, 209, 288, 356 y 357 de la Constitución Política; artículo 4° de la Ley 114 de 1993; artículo 6° de la Ley 116 de 1928; artículo 3° de la Ley 37 de 1933; artículos 1, 2 y 20 de la Ley 4º de 1992; artículos 2, 3, 26, 31, 40 y 46 del Decreto Ley 2400 de 1968; artículos 2, 3, 26, 31, 40 y 46; artículos 18, 108, 118, 122, 180, 183,

240, 241 y 242 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; artículo 36 del C.C.A.; artículos 1, 2, 3, 5, 8 al 13, 26, 27, 28, 31, 36, 68 y 70 del decreto 2277 de 1979; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 279 inciso 2º y parágrafo 2º de la Ley 100 de 1993; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículos 115, 116, 117, 119 y 129 de la Ley 115 de 1994; artículos 57,62, 70, 71, 72, 77, y 78 de la Ley 30 de 1992; artículo 16 de la Ley 797 de 2003; artículo 36 del Acuerdo 13 de 1994; y los artículos 54 y 58 del Acuerdo 107 de 1993. Como concepto de violación de las normas invocadas expuso lo siguiente: Teniendo en cuenta que el demandante se encontraba escalafonado en el rango más alto de la carrera docente, la entidad demandada no tenía competencia material para retirarlo del servicio con fundamento en la facultad discrecional, además, por mandato del artículo 72 de la Ley 30 de 1992, los profesores de tiempo completo están amparados por el régimen especial, y auque son empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción. Afirma que la norma legal en que se fundamentó la Universidad para retirarlo del servicio, no es aplicable a su situación fáctica, puesto que el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, regula una situación muy distinta a la suya, por tal motivo,

se configuró la causal de falsa motivación, puesto que la entidad no tuvo en cuenta los derechos adquiridos del docente. Manifestó que la Ley 100 de 1993 en el artículo 279, contempla regímenes exceptuados, que se mantienen con la reforma de la Ley 797 de 2003. En efecto, el artículo 16 consagra: “el régimen pensional de los miembros del magisterio, será regulado por la Ley”. Agregó que no bastaba con cumplir los requisitos para acceder a la pensión, sino que es necesario que ésta haya sido legalmente reconocida, y que el beneficiario esté incluido en la nómina de pago de la entidad, condición que en el presente caso no se cumplió, pues con posteridad a la fecha de retiro del servicio, 16 de diciembre de 2004, la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución No. 8746 de febrero 5 de 2005, por medio de la cual le reconoció la pensión de vejez a partir de enero 18 del mismo año. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo declaró la nulidad de los actos demandados y como consecuencia de ello, ordenó el reintegro del actor al cargo que desempeñaba en la entidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que permaneció retirado, con fundamento en las siguientes consideraciones: La Resolución No. 6684 de 23 de marzo de 2001 reconoció en favor del actor la pensión gracia, prestación que no es una de las reguladas por el Sistema General de Pensiones. Es un reconocimiento espacialísimo que se hace al régimen docente el

cual debe respetarse, en razón a que el demandante ya había cumplido los requisitos para acceder a la pensión gracia e incluso ya la tenía reconocida y la venía percibiendo, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La estabilidad laboral está dada por las normas que reconocen el régimen especial de los educadores estatales y todas las decisiones relativas a ellos deben adoptarse con fundamento en los estatutos que los rigen, siempre y cuando se encuentren escalafonados. De acuerdo con el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo mientras no lleguen a la edad de retiro forzoso, prerrogativa que no puede desconocer la administración. Concluyó que los actos acusados se encuentran afectados por la causal denominada violación directa de la Ley, pues la Universidad desconoció las disposiciones especiales aplicables al actor, y le impuso una causal de retiro que no aplica para los docentes escalafonados que antes de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 tenían una situación particular de derechos adquiridos, como la de recibir pensión gracia y seguir trabajando simultáneamente. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte demandada interpuso el recurso de apelación, argumentando lo siguiente: El Tribunal Administrativo presentó un errado análisis normativo al invocar el Decreto 2277 de 1979, que es inaplicable al demandante por tener la calidad de docente universitario, pues dicha norma en el artículo 1º define su ámbito de aplicación exceptua a los docentes del nivel superior. Por otra parte desconoció el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, según el

cual: “Artículo 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” La sentencia incurre en errores a la hora de aplicar la norma, y tampoco acierta en comprender que la Universidad no ha cuestionado la concurrencia de la pensión gracia y salario del demandante, sino que el acto de retiro es consecuencia de la aplicación directa de la Ley. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada. Afirma que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la doctrina han coincidido y reiterado que la pensión gracia es de carácter especial, con particularidades como aquella según la cual sus amparados no requieren retirarse del servicio para devengarla, a diferencia de los demás servidores públicos. La prestación está dirigida a los maestros del orden territorial y departamental, que hubieran laborado en primaria y/o secundaria. Al demandante le asiste el derecho adquirido de percibir simultáneamente pensión gracia y sueldo, pues tal compatibilidad es una de la excepciones contempladas en la Ley 4 de 1992, que impide la aplicación del parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, del cual no hacen parte los docentes que estaban vinculados con

anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por expreso mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 1641 de 7 de diciembre de 2004, y 0325 de 2 de marzo de 2005, por las cuales la Universidad Pedagógica Nacional retiró del servicio al señor Luis Facundo Maldonado Granados, como docente de planta de tiempo completo en el Departamento de Posgrado de la Facultad de Educación, por tener reconocida la pensión jubilación gracia. En el proceso se encuentra demostrado lo siguiente: El actor prestó sus servicios a la Universidad Pedagógica Nacional en virtud de contratos de trabajo desde 1973 y el 1° de febrero de 1975 fue designado como Profesor de Tiempo Completo (folios 20 y 21). Fue inscrito en la Carrera Docente Universitaria mediante Resolución No. 171 de 18 de enero de 1988. Por Resolución No. 6684 de 23 de marzo de 2001 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación gracia, en cumplimiento del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 1° de junio de 2000. Por Resolución No. 1641 de 7 de diciembre de 2004 el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional retiró del servicio al señor Luís Facundo Maldonado Granados del cargo de docente de Planta Tiempo Completo en el Departamento de Postgrado, Facultad de Educación, Vicerrectoría Académica, Universidad Pedagógica Nacional, por tener reconocida la pensión de jubilación gracia, con fundamento en el parágrafo

3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, decisión que le informó el Jefe de División de Personal a través del Oficio de 9 de diciembre de 2004, y que fue confirmada por la Resolución No. 0325 de 2 de marzo de 2005. Mediante Resolución No. 8746 de 23 de febrero de 2005 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión de jubilación al señor Luís Facundo Maldonado Granados, y ordenó que se excluyera de la Nómina General de Pensionados y se descontaran las sumas canceladas en virtud de la Resolución No. 6684 de 23 de marzo de 2001. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: Los actos demandados dispusieron el retiro del servicio del señor Luis Facundo Maldonado Granados, con fundamento en el Parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, puesto que mediante Resolución No. 6684 de 23 de marzo de 2001 le fue reconocida la pensión de jubilación gracia. Dicha prestación (pensión de jubilación gracia), fue creada por la Ley 114 de 1913, para los maestros de las escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en su artículo 4° por servicios prestados a los departamento y municipios, y posteriormente las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 extendieron el goce de esta prerrogativa a otros empleados docentes y permiten computar el tiempo laborado en la enseñanza secundaria y normalista. Como requisito para su reconocimiento se debía comprobar que el interesado no

recibía otra pensión o recompensa1 de carácter nacional (numeral 3°). No obstante, no hizo señalamiento alguno respecto del salario recibido como contraprestación por la labor desempeñada en una entidad de carácter nacional, como lo es, la Universidad Pedagógica Nacional que fue creada por el Decreto Legislativo número 197 de 19552. Es preciso tener presente, que esta prestación se predica solamente del régimen docente, y no se encuentra regulada por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, establecido por la Ley 100 de 1993, modificada a su vez por la Ley 797 de 2003. Ahora bien, tratándose del personal docente el Decreto 224 de 1972 consagró la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el ejercicio de la docencia en los siguientes términos: 1 Ley 50 de 1886, Artículo 5o. Toda pensión del Tesoro nacional es por su naturaleza la recompensa de grandes o largos servicios hechos a la Patria, según la condición social del pensionado, sea por este mismo, sea por su padre, abuelo, hijo o esposo, si en el segundo caso la invalidez o pobreza del peticionario proviene de tales servicios.(…) 2 Se constituye como ente universitario autónomo estatal con régimen especial, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, con carácter docente e investigativo, dotada de personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, y con patrimonio independiente. Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco

(65) años de edad. La prohibición de recibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, no es absoluta pues la misma disposición deja a consideración de la ley la posibilidad establecer excepciones al señalar “salvo los casos expresamente determinados por la ley”. Así, el inciso 3° del artículo 6° de la Ley 60 de 19933, tratándose de pensión gracia permite al beneficiario recibir las mesadas correspondientes a estas junto con “cualesquiera otra clase de remuneraciones”. Es claro, en consecuencia, que la pensión gracia es compatible con otro tipo de remuneraciones, incluyendo, por supuesto, el salario. Hasta este punto se concluye que la normatividad aplicable al presente caso, le permite al docente continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, devengando la pensión gracia. Ahora bien, argumenta la demandada que la sentencia de primera instancia se fundamentó en el Decreto 2277 de 1979 el cual no es aplicable a la situación del actor, puesto que en el artículo 1° prevé: “ARTICULO 1o. DEFINICIÓN. El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema Educativo nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales.” Sobre el particular, es preciso señalar que si bien el Tribunal a folio 241 hizo mención del referido Decreto, su decisión tuvo además como fundamento las previsiones de la

3 “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” Ley 30 de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” y el Decreto 224 de 1972 “por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”. Establecido como está que la pensión gracia es compatible con el salario por el ejercicio de la docencia, es claro que al actor le asistía el derecho de continuar en el servicio hasta la edad forzosa de retiro, sin que la Administración pudiera proceder a retirarlo, como en este caso lo hizo. En relación con el restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando, no obstante, se encuentra probado el proceso que mediante Resolución No. 8746 de 23 de febrero de 2005 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión de jubilación al señor Luis Facundo Maldonado Granados, a partir del 18 de enero de 2005, y ordenó su exclusión de la Nómina General de Pensionados con el correspondiente descuento de las sumas canceladas por concepto de la pensión

gracia en virtud de la Resolución No. 6684 de 23 de marzo de 2001. Quiere decir lo anterior que el actor fue retirado del servicio el 18 de enero de 2005, fecha a partir de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, motivo por el cual no hay lugar a ordenar el reintegro, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto por artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, la asignación salarial resulta incompatible con la pensión de jubilación. En consecuencia, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones 1641 de 7 de diciembre de 2004 y 0325 de 2 de marzo de 2005, y se revocarán los numerales segundo, tercero y quinto, para en su lugar declarar que no hay lugar a restablecimiento del derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia proferida el 9 de agosto de 2007 por del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de las Resoluciones 1641 de 7 de diciembre de 2004 y 0325 de 2 de marzo de 2005, proferidas por el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional. Revócanse los numerales segundo, tercero y quinto.

En su lugar se dispone: No hay lugar al restablecimiento de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO